臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第259號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 郭寶蓮律師
丁柏宏
呂季美
被上訴人 林鄭秀蘭
被上訴人 王鄭秀卿
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
102 年4 月30日本院101 年度旗簡字第165 號簡易程序第一審判
決提起上訴，本院於102 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人間就坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地，權利範圍全部，高雄市旗山地政事務所以旗登字第011360號收件，於民國一０一年二月二十三日為抵押權設定登記，所擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之債權不存在。
被上訴人王鄭秀卿應將前項抵押權設定登記塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此 限。此為民事訴訟法第446 條第1 項明文規定。而上開規定 ，於簡易訴訟第二審上訴程序亦有準用，經民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項所明定。原告於第二審為訴之追加，苟其請 求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 ，即屬之。本件上訴人以被上訴人間設定系爭抵押權有礙其 債權之實現，而於本院審理期間，追加以民法第244 條第2 項之撤銷權作為本件請求權基礎，經核與先前請求之基礎事 實同一，均係主張被上訴人設定系爭抵押權有礙其債權之事 實，證據資料具有共通性，並無礙對造防禦權之行使，為免 重複審理，俾統一解決紛爭，揆諸前開說明，上訴人所為訴 之追加，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人林有智於民國88年6 月2 日向伊借款新 臺幣（下同）1,700 萬元，被上訴人林鄭秀蘭擔任連帶保證 人，經伊就上開債權取得本院89年度執字第37704 號債權憑 證，對被上訴人林鄭秀蘭強制執行後，尚積欠15,378,592元 借款。被上訴人係親姐妹關係，實際上並無借款關係，被上 訴人林鄭秀蘭竟將其所有坐落於高雄市○○區○○段000 地 號土地（下稱系爭土地），於101 年2 月23日設定擔保債權 總額50萬元之抵押權予被上訴人王鄭秀卿（下稱系爭抵押權 ）。而系爭抵押權之設定，將致伊不能就系爭土地聲請執行 受償，是伊自有提起確認系爭抵押債權不存在之訴之利益。 縱認系爭抵押債權存在，惟被上訴人設定系爭抵押權，顯係 為幫助被上訴人林鄭秀蘭逃避債務，而為通謀虛偽表示意思 ，該抵押權所擔保之抵押債權，應屬無效。故伊得代位林鄭 秀蘭請求王鄭秀卿塗銷系爭抵押權設定登記。又縱使被上訴 人間之債權存在，且非基於通謀虛偽意思表示，然依被上訴 人所為抗辯，其2 人間係先有債權之存在，事後始為之設定 抵押權，為無對價關係，即屬無償行為，且有害及上訴人之 債權，伊自得依民法第244 條第1 項之規定請求撤銷之。爰 先位依民法第87條第1 項及第242 條之規定，備位依民法第 244 條第1 項及第4 項規定提起本訴。並於原審先位聲明： ㈠確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在；㈡被上訴人王鄭 秀卿應將系爭抵押權設定登記塗銷。備位聲明：㈠被上訴人 林鄭秀蘭就系爭土地，於101 年2 月23日以被上訴人王鄭秀 卿為權利人之抵押權設定物權行為應予撤銷；㈡被上訴人王 鄭秀卿應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、㈠被上訴人王鄭秀卿則以：被上訴人為姐妹關係，林鄭秀蘭 長久以來即經常向伊借貸，金額至少80餘萬元，尚未清償， 伊為求保障，而於101 年間要求林鄭秀蘭將其名下之系爭土 地設定系爭抵押權予伊，係保全債權之合法行為，並非通謀 虛偽意思表示，亦非無償行為，更況伊對林鄭秀蘭積欠上訴 人欠款一事，並不知情等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之 訴駁回。㈡被上訴人林鄭秀蘭則以：系爭抵押債權係因伊於 10幾年前，陸續向王鄭秀卿借款而生，欲再借用時，王鄭秀 卿認為要有所擔保才願借款，並非虛偽債權等語為辯。並聲 明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除 引用原審之主張及陳述外，另補充：被上訴人應先舉證證明 系爭抵押債權存在。且倘若本院認定系爭抵押權設定為有償 行為，亦因被上訴人王鄭秀卿於設定系爭抵押權時，已知被 上訴人林鄭秀蘭尚積欠上訴人債務，亦即被上訴人王鄭秀卿
明知系爭抵押權之設定有侵害上訴人債權之事實，故上訴人 亦得依民法第244 條第2 項請求撤銷系爭抵押權設定之物權 行為及消費借貸債權行為等語。並聲明如下：㈠原判決廢棄 。㈡先位聲明：①確認被上訴人系爭抵押債權不存在；②被 上訴人王鄭秀卿應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈢備位聲明 ：①被上訴人林鄭秀蘭就前開土地，於10 1年2 月23日以被 上訴人王鄭秀卿為權利人之抵押權設定物權行為及消費借貸 債權行為，均應予撤銷。②被上訴人王鄭秀卿應塗銷系爭抵 押權設定登記。被上訴人則援用原審之答辯，並聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項
⒈上訴人對被上訴人林鄭秀蘭尚有15,378,592元連帶保證債權 存在。
⒉被上訴人為姊妹關係。
⒊被上訴人林鄭秀蘭將系爭土地設定系爭抵押權予王鄭秀卿， 擔保債權總金額為50萬元，並經美濃地政事務所於101 年2 月23日完成抵押權設定登記。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押債權是否存在？
⒉被上訴人間就系爭抵押權設定之物權行為，究係無償或有償 行為？是否侵害系爭連帶保證債權而應予撤銷？ ⒊上訴人請求王鄭秀卿塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？五、本院之判斷：
㈠系爭抵押債權是否存在？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號 判例可資參照。經查，本件上訴人係請求確認被上訴人間系 爭抵押權債權不存在，而被上訴人爭執系爭抵押債權存在， 致影響上訴人對於被上訴人林鄭秀蘭連帶保證債權受償之權 益。是上訴人因系爭抵押權債權存在與否之爭執，於私法上 地位有受侵害之危險，其提起本件訴訟，即有法律上確認利 益，合先敘明。
⒉次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保 ，民法第870 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債 權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵 押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權
亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照） ；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生特 別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任 ；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉 證之責任（最高法院98年度台上字第1219、1265號及98年度 台上字第1045號判決要旨參照）。是被上訴人就所抗辯系爭 土地抵押權所擔保之債權存在，應負舉證責任。 ⒊經查，被上訴人王鄭秀卿於本院自承：其最後1 次借款予被 上訴人林鄭秀蘭係於99年7 月，借款總金額至少80萬元，她 一直向我借，乃要求被上訴人林鄭秀蘭設定系爭抵押權等語 ，及王鄭秀蘭稱：陸續向王鄭秀卿借款，前後超過20年，因 住院開刀，一直拖到101 年2 月才完成系爭抵押權之設定等 語。足見系爭抵押權設定，如確有消費借貸關係存在，亦係 為擔保被上訴人林鄭秀蘭過去積欠，而尚未清償被上訴人王 鄭秀卿之債務。更況被上訴人王鄭秀卿就其設定系爭抵押權 之前，確曾陸續交付80餘萬元予被上訴人林鄭秀蘭，且2 人 間有消費借貸之意思表示合致之事實，並未提出任何證據證 明，揆諸前揭說明，核難認其2 人間有消費借貸契約關係存 在。復按之經驗法則及事理，當事人間如成立消費借貸契約 ，則有關借貸金額多寡？何時清償？有無約定利息？利率多 少？每月還款金額等，均應詳為約定。縱因親屬關係而未收 取利息，衡情，借款金額多少？何時清償？亦當明確。惟本 件經本院詢以被上訴人有關實際借款債權之金額為何？有無 約定利息？何時還錢？每月還款金額若干？等節，被上訴人 王鄭秀卿概稱不清楚借款確實金額多少，未約定還款期限， 沒有固定還多少錢，亦無約定利息等語，核與常情悖離，難 以採信。則被上訴人抗辯其2 人間有消費借貸之存在，即難 採信。
⒋本件被上訴人既無法證明設定系爭抵押權時，渠等存在消費 借貸債權關係，揆諸前開意旨，應認系爭抵押權所擔保之債
權不存在，是以，上訴人主張系爭抵押權之設定不成立，洵 屬有據。
㈡被上訴人王鄭秀卿是否應塗銷系爭抵押權登記？ ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。所有權 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得 請求防止之。民法第767 條亦有明文。
⒉系爭抵押權因抵押債權不存在而不成立，故系爭土地所為抵 押權設定登記有妨害系爭土地所有權之行使，系爭土地所有 人或其債權人自得訴請或代位訴請塗銷系爭抵押權設定登記 。
⒊上訴人對被上訴人林鄭秀蘭有15,378,592元之連帶保證債權 ，為被上訴人林鄭秀蘭之債權人乙節，已為被上訴人所不爭 執，足認上訴人有保全其債權之必要。又被上訴人林鄭秀蘭 為系爭土地之所有權人，卻怠於行使其物上請求權，以除去 系爭抵押權設定登記，且除系爭土地外，無其他財產供上訴 人求償，揆諸前揭規定，上訴人為保全其債權，得代位被上 訴人林鄭秀蘭行使民法第767 條之所有權妨害除去請求權， 其訴請被上訴人王鄭秀卿塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有 據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間所設定之系爭抵押權，因 所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，因主債務之不 存在而不能成立，且其為被上訴人林鄭秀蘭之債權人，因被 上訴人林鄭秀蘭怠於行使請求塗銷抵押權之權利，故代位被 上訴人林鄭秀蘭行使物上請求權，請求被上訴人王鄭秀卿將 系爭抵押權設定登記塗銷，於法有據，而被上訴人之抗辯， 則無可取。從而，上訴人先位本於民法第242 條及第767 條 之法律關係，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴 人王鄭秀卿將抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2 項、第3 項所示。又上訴人先位之訴有理由， 本院就備位之訴所為攻擊及防禦，即無再予調查、審認之必 要。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
民事第一庭審判長法 官 謝肅珍
法 官 管安露
法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 吳書逸
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