臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第160號
上 訴 人 劉國揚
被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
102 年2 月7 日本院高雄簡易庭101 年度雄簡字第1999號之第一
審簡易判決提起上訴，經本院於102 年8 月22日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合 一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理 論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對 於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合 一確定，有最高法院32年上字第2723號判例意旨可資參照。 經查，本件原係被上訴人對上訴人及訴外人黃瀞葳提起之確 認抵押債權不存在之訴，並非屬固有之必要共同訴訟，且在 法律上非必須合一確定，而屬僅在理論上應為一致之判決者 。是上訴人雖就其所受敗訴部分提起上訴，該上訴之效力並 不及於黃瀞葳。又上訴人之上訴經本院審理調查後，認無理 由而應予駁回（理由詳如後述），亦無發生判決歧異之情形 ，合先敘明。
二、被上訴人主張：黃瀞葳、方聖延為配偶關係。緣方聖延於民 國97年1 月17日向被上訴人申請信用卡使用後，共積欠新臺 幣（下同）163,303 元之消費款暨遲延利息未清償。方聖延 為逃避執行，於98年間將其名下坐落於高雄市○○區○○段 ○0000地號，應有部分10,000分之51之土地，及同段第1932 1 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00號10樓之房屋（下 合稱系爭不動產），以夫妻贈與為原因，移轉登記與黃瀞葳 。嗣經本院以99年度雄簡字第1969號確定判決撤銷上開贈與 及所有權之移轉行為，並塗銷系爭不動產之所有權移轉登記 在案。詎黃瀞葳與上訴人間並未存在消費借貸關係，竟於系 爭不動產上設定100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），自 妨害方聖延之所有權，而方聖延復怠於請求塗銷。為此，爰 依民事訴訟法第247 條、民法第242 條前段、民法第767 條 第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並代位方聖延請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。又上訴
人雖就原審判決其敗訴之50萬元部分提起上訴，並另提出本 票2 紙，主張對黃瀞葳確有上訴部分之50萬元債權。惟上訴 人所提出之本票2 紙，金額合計僅有40萬元，與其主張之50 萬元不符。且上訴人前稱黃瀞葳於開立上開本票前，另向其 借款10萬元，但後又稱該10萬元係40萬元借款部分之利息， 前後矛盾，益徵其無從證明對黃瀞葳有上訴部分之50萬元債 權等語，並於原審聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存 在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人則以：上訴人並不知悉方聖延與被上訴人間之債務關 係。而上訴人與黃瀞葳間確有存在100 萬元之消費借貸契約 ，其中50萬元為上訴人一次匯入黃瀞葳之帳戶，其餘50萬元 為黃瀞葳先前陸續向上訴人所借，並有本票2 紙可證等語資 為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認上訴人與黃瀞葳間確實存在50萬元之債權 ，惟就其餘50萬元部分，上訴人並無法證明與黃瀞葳有消費 借貸關係，而判決確認系爭抵押權於超過50萬元部分不存在 ，上訴人應將系爭抵押權登記超過50萬元部分予以塗銷。嗣 上訴人就其上開所受敗訴部分不服，提起上訴。兩造除援用 原審主張及陳述外，上訴人並於本院聲明：㈠原判決不利上 訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。被 上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠方聖延前向被上訴人申請信用卡使用，共積欠被上訴人163, 303 元之消費款暨遲延利息，經被上訴人取得本院98年度司 促字第56388 號之確定支付命令。嗣因執行無效果，換發本 院100 年度司執字第56388 號之債權憑證。 ㈡本院前以99年度雄簡字第1969號判決方聖延與黃瀞葳間就系 爭不動產所為之贈與及所有權移轉行為均應予撤銷，黃瀞葳 並應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記確定。
㈢上訴人與黃瀞葳於99年11月1 日，就系爭不動產設定系爭抵 押權。
六、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思如何互相表示而為合致，及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任，如僅證明有金錢之交
付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關 係存在，合先敘明。
㈡被上訴人起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，經原審 審理後，認系爭抵押權於超過50萬元部分之債權不存在。上 訴人就上開部分不服，提起上訴，主張系爭抵押權於超過50 萬元部分之債權存在，則其自應就此事實，即除原審認定存 在之50萬元債權部分外，其對黃瀞葳尚另有50萬元之消費借 貸債權乙節，負舉證責任。
㈢經查：上訴人雖提出其與黃瀞葳於99年10月31日簽訂之協議 書，其上載明：「債務人黃瀞葳因有積欠債權人劉國揚伍拾 萬元在先，今欲借款伍拾萬元，雙方同意由黃（即被告黃瀞 葳）以不動產設定抵押權予劉（即被告劉國揚），並載明十 年到期如未還款則抵押物歸劉所有，劉須於三日內交付借款 50萬元，如無交款，即視同意解除抵押設定」等語，惟消費 借貸關係之成立，非以消費借貸契約之存在為已足，尚須有 金錢或其他代替物之交付，始足當之，已如前述。而上訴人 就其有交付50萬元之借款與黃瀞葳乙情，僅另於本院審理中 提出如附表所示之本票2 紙（下稱系爭本票）為佐。然因本 票本具有無因性，是交付本票並非即可認係交付借款。何況 ，上訴人所提出之系爭本票，其時間及金額均與其主張系爭 抵押權所另擔保之50萬元債權不符，是否可信，並非無疑， 已難證明確係系爭抵押權所另擔保之50萬元債權。又上訴人 於本院準備程序期日時，先稱黃瀞葳於開立系爭本票前向其 借10萬元，嗣再借系爭本票之40萬元等語，後於本院言詞辯 論期日再稱系爭本票係黃瀞葳向其借款40萬元而開立，另10 萬元則為其與黃瀞葳約定之利息等語，前後所述顯然不一， 益徵其主張對黃瀞葳尚有50萬元之債權存在，並不可採。 ㈣本件依上訴人之舉證，尚無從證明除原判決認定之50萬元債 權外，上訴人對黃瀞葳尚另有系爭抵押權所擔保超過50萬元 部分之債權。則上訴人就原審判決系爭抵押權所擔保，於超 過50萬元部分之債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權於超 過50萬元部分之設定登記予以塗銷部分提起上訴，即難認為 有理由。
七、綜上所述，上訴人並無法證明系爭抵押權所擔保超過50萬元 部分之債權確實存在，則被上訴人起訴請求確認該部分之債 權不存在，及請求上訴人塗銷該部分之抵押權設定登記，自 屬有據。從而，上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，即無理由，應駁回其上訴。另本件事證已臻明確 ，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷 不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 鄭峻明
法 官 林裕凱
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
書記官 黃獻立
附表
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│編號│發票人│發票日期 │票號 │票面金額（新臺幣）│
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│ 1 │黃瀞葳│97年1 月8 日│WG0000000 │150,000元 │
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│ 2 │黃瀞葳│99年5 月5 日│TH0000000 │250,000元 │
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