台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一五三號
上訴人 甲○○
上訴人 東雲股份有限公司
法定代理人 張清德
右當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國八十九年十月十六日臺灣臺北地方法
院八十七年度訴字第二三三一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命東雲股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利甲○○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，東雲 股份有限公司（下稱東雲公司）應自民國（下同）八十六年三月七日起至原判決 附表一所列房屋瑕疵修復且交屋手續完成之日止，按每日新台幣（下同）三千八 百六十元給付甲○○○違約金，但最高以一千天即三百八十六萬元為限。㈢東雲 公司應再給付甲○○○房屋工程遲延完工違約金二百五十一萬二千八百六十元， 並自八十九年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔 保請准宣告為假執行。
㈤東雲公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱： ㈠本件違約金之請求包括懲罰性違約金及損害賠償額之預定，因此違約金包括賣方 遲延給付之賠償。
㈡兩造爭議主題在於賣方遲延給付交屋之賠償責任，應否與契約第十三條第二項第 二款與第三項相當，因契約無明文約定，其疑義自得適用消費者保護法第十一條 規定處理，賣方責任應等同或高於買方之責任，故契約第十三條第二項第二款及 第三項所定買方違約金責任，應為賣方責任之底限。 ㈢原判決關於遲延完工天數之計算有誤：
１、室內工程不受雨天之影響，依東雲公司所提之司法院法律座談會結論可知。 且建築施工不受國定假日影響，實務皆然，原判決將下雨天與國定例假日合 併計算，違反經驗法則，與實情差距過大。
２、契約明定工作天計算至領取使用執照為止，原判決違背契約意旨，逕以使用 執照上所載日期為準，即有違誤。
３、東雲公司不提出工程日誌，以計算實際工作天，違背舉證法則，應受不利之 認定，原審反為東雲公司有利之判決，亦有不當。三、證據：引用與原審之立證方法。
乙、被上訴人即上訴人東雲公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利東雲公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○
○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢甲○○○之上訴駁回。㈣如受不利 判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱： ㈠原判決不採認東雲公司星期六僅計半天工作天之主張，其理由為東雲公司未舉證 營造工程有星期六半天工作之慣例，惟星期六工作半天為本國社會行之多年之習 慣，為多數企業所遵行，且近年也已實施隔週休二日，可見星期六半天工作依社 會通念無須舉證，應為法院所明知，將星期六半天計入例假日共計一四四天，東 雲公司未逾期完工，原判決不採，顯然違反經驗法則。 ㈡縱認東雲公司確有遲延完工之事實，應給付甲○○○六十六萬九千七百一十元之 違約金，惟甲○○○尚有四百一十三萬元之房屋價款未給付予東雲公司，東雲公 司就此自得主張抵銷。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出公司變更登記表及台北市建築師公會 函為證。
理 由
一、本件東雲公司之法定代理人業於八十九年九月二十日由陳由豪變更為張清德（見 本院卷第三０頁之公司變更登記表），並經其聲明承受訴訟，續行訴訟，自應准 許，合先敘明。
二、本件甲○○○起訴主張：伊於七十九年三月二十七日向東雲公司購買坐落台北縣 新莊市○○段西盛小段土地「喜悅花園廣場」Ａ棟六樓四號房屋及其基地所有權 應有部分（下稱系爭房屋），伊已依約繳清三百十一萬元之分期款及車位價金七 十五萬元，計三百八十五萬元。並於八十五年二月二十六日依東雲公司之通知付 清契稅、公證等費用，惟於八十六年三月六日辦理交屋時，伊發現系爭房屋有如 原判決附表所示之瑕疵，乃與東雲公司約定，俟將瑕疵補正後再交屋，詎東雲公 司迄未再為交屋之通知，東雲公司顯有違約；又東雲公司興建前開大樓有增加戶 數而變更設計致遲延完工達八百二十四點五天等情，爰依系爭買賣契約書之約定 ，求為命東雲公司給付如甲○○○前開聲明第二項所示之金額及三百十八萬二千 五百七十元並加計自八十九年六月三十日起至清償日止法定遲延利息之判決（原 審判命東雲公司應給付甲○○○六十六萬九千七百十元本息；而駁回甲○○○其 餘之請求。兩造均各就其敗訴部分提起上訴聲明不服）。 東雲公司則以：伊並無不交屋或遲延交屋之情事，反係甲○○○拒絕受領系爭房 屋。而查兩造所訂之系爭買賣契約書並無關於伊就遲延交屋應負何責任之約定， 故甲○○○執系爭買賣契約書第十條及第十三條第四項約定，請求伊給付遲延交 屋之違約金，即屬無據。況甲○○○所主張如原判決附表所示之瑕疵，早經伊修 復完畢，並敦請甲○○○辦理交屋，伊未曾違約。又系爭買賣契約書第六條第四 項明定伊有變更設計權，是伊基於買賣契約之約定，合法變更戶數，亦無違約可 言。再系爭買賣契約書第五條第二項明定完工日為自法定開工日起一二００工作 天完工，系爭工程之進行如扣除國定例假日、雨天後，實際工作日為一一三九點 五天，顯未逾期完工，故甲○○○主張伊遲延完工，請求給付違約金，亦屬無據 。此外縱認伊應給付甲○○○遲延完工之違約金，惟甲○○○亦有房價尾款四百 十三萬元尚未給付，伊自得主張就該部分抵銷等語，資為抗辯。
三、經查甲○○○主張伊於七十九年三月二十七日向東雲公司購買系爭房屋，伊已依 約繳清三百十一萬元之分期款及車位價金七十五萬元，計三百八十五萬元。並於 八十五年二月二十六日依東雲公司之通知付清契稅、公證等費用之事實，業據其 提出房屋土地預定買賣契約書及付款分期明細表為證（見原審卷第十一頁至第二 八頁），且為東雲公司所不爭執，自堪信為真實。又甲○○○另主張兩造於八十 六年三月六日辦理交屋時，發現系爭房屋有如原判決附表所示之瑕疵，乃約定俟 東雲公司將瑕疵補正後再交屋，惟東雲公司迄未再為交屋之通知之事實，則為東 雲公司所否認，並抗辯：系爭房屋於八十六年三月六日辦理交屋時，甲○○○已 簽認交屋點收單，僅交代東雲公司補正部分輕微瑕疵，惟系爭房屋瑕疵經補正後 ，甲○○○卻反悔拒絕受領房屋，故東雲公司並非不交屋，而係甲○○○拒絕受 領系爭房屋等語。經查系爭房屋於八十六年三月六日業經東雲公司提出交屋之給 付，惟因甲○○○主張系爭房屋有如原判決附表所示之瑕疵而拒絕受領，有甲○ ○○簽名之交屋點收單為證（見原審卷第六九頁），即甲○○○亦不爭執上開簽 名為真正（見原審卷第六四頁）。而東雲公司於補正前開瑕疵後，有電告甲○○ ○受領交屋等情，業據東雲公司提出現場照片為證（見原審卷第七○頁及第七一 頁），並經證人郭立峰及孫𤋮銘在原審到場證述明確（見原審卷第六四頁及第六 五頁）。雖上訴人甲○○○否認東雲公司有電告交屋，及前開證人所為證詞為真 實。惟查甲○○○依兩造間所訂系爭買賣合約書第四條第三項之約定，本有於交 屋之同時給付購屋尾款四百萬元予東雲公司（見原審卷第十四頁之合約書及第二 七頁之付款明細表），按諸常情東雲公司為求迅速取得尾款，必急於補正及請求 上訴人甲○○○受領交屋，焉有故意遲延達一年之久不通知交屋之理，故甲○○ ○空言否認有接到東雲公司電知交屋，誠不足取。東雲公司既有再次通知甲○○ ○辦理交屋，而甲○○○遲未前往辦理交屋，則甲○○○主張東雲公司有遲延交 屋，即與事實不符，自無足取。又縱認東雲公司有遲延交屋之情事，惟查兩造所 訂定之系爭買賣合約書中亦無關於遲延交屋應給付違約金之約定，甲○○○主張 依系爭合約書第十三條第四項之約定，請求上訴人東雲公司給付違約金，係誤將 該條項關於工程遲延完成之約定，誤為包括交屋遲延，仍屬無據。至甲○○○主 張伊消費者保護法第十一條規定，得反面解釋系爭買賣合約書第十條第一項、第 十三條第二項第二款及第四項約定，主張上訴人東雲公司應負給付違約金責任云 云。惟查消費者保護法係於系爭買賣合約訂定後之八十三年一月十一日始公布施 行，故解釋系爭買賣合約自無適用該法之餘地。況查消費者保護法第十一條固規 定，企業經營者在定型化契約所用之條款，應本於平等互惠之原則，如有疑義時 ，應為有利於消費者之解釋。惟此項規定係指在條款文義不明之情況下始有適用 。本件經查系爭合約書第十條第一項係約定買受人辦理交屋之義務，第十三條第 二項第二款係約定買受人違反前開交屋約定所負之違約責任，第十三條第四項則 係約定房屋興建工程遲延完成時，出賣人應負之違約責任（見原審卷第十七頁及 第十九頁），文義均清楚明確，亦無援用前開消費者保護法條文予以解釋之必要 。又定型化契約（或附合契約）之條款如有違反誠信公平原則，其法律效果亦僅 為宣告該條款無效而已（消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定 參照），亦無得逕採反面解釋或擴張解釋至適用於非兩造合意範圍內之事項，是
甲○○○所為此部分之主張，亦不足取。
四、又甲○○○另主張東雲公司興建前開大樓有增加戶數而變更設計及遲延完工達八 百二十四點五天，應負違約責任云云，亦為東雲公司所否認，並抗辯伊完工日數 為一千一百三十九天半，並未逾期完工，且伊所為變更設計增加戶數係依合約合 法所為等語。經查兩造所訂定之系爭合約書第十條第四項約定：「基於本大廈整 體之規劃，經主管機關核准，乙方（指東雲公司）得在不減少本戶房屋面積情況 下，就本大廈為必要之變更設計」（見原審卷第十五頁）。再查東雲公司固有甲 ○○○所指之變更設計增加戶數之情事，惟此項變更設計係經主管機關審核後准 許，並業據其依法領得使用執照（見原審卷第一七０頁之使用執照）。而查東雲 公司所交付予甲○○○之系爭房屋面積，又並未減少，亦為甲○○○所不爭執， 足證東雲公司並未違反前開買賣合約之約定。此外甲○○○於八十六年三月六日 辦理交屋時，始終未就戶數增加作何主張及保留（見原審卷第三四頁之交屋點收 單），即在原審起訴之初，亦未曾爭執前開變更設計增加戶數之違約責任（見原 審卷第五頁至第九頁之八十七年六月十九日起訴狀及第五六頁至第五九頁之八十 七年九月八日準備書狀），堪認甲○○○拒絕受領交屋純係因原判決附表所示之 瑕疵而已，並不包括變更設計及增加戶數。本件東雲公司變更設計增加戶數之行 為既係兩造間所訂系爭買賣合約之所允許，且經主管機關核准，復對甲○○○之 系爭房屋面積並未減少，則甲○○○主張東雲公司就其變更設計增加戶數行為， 應負違約責任，洵屬無據。次查兩造就系爭房屋興建工程之開工日為七十九年五 月二十二日均不爭執，惟僅爭執關於完工日及工作天之認定。經查依兩造間所訂 定之系爭合約書第五條第二項之約定：「本大廈工程施工，預定自法定開工日起 算一千二百個工作天完工（以取得使用執照日為準）」（見原審卷第十四頁）， 其關於取得使用執照日為準之約定，甲○○○主張應係指事實上領取使用執照之 日即八十五年三月二十六日，而東雲公司則抗辯應係取得主管機關核發使用執照 之日即八十五年三月十一日。按工程之完成須經主管機關查驗認可後始核發使用 執照，故工程於主管機關核發使用執照時該工程即應認已合法完成，至事實上之 領取使用執照，僅為供工程興建人將來辦理其他房屋保存登記等手續之用，與工 程之完成並無關係，故關於工程完工之日自應以主管機關核發使用執照之日期為 準，是本件系爭房屋完工日應為八十五年三月十一日，而非領取使用執照之八十 五年三月二十六日。又查工程實務界關於工作天之解釋為：「得以工作之天數」 ，即除扣除天然災害、人力不可抗拒、政府法令規定與民俗習慣致無法工作之天 數外，再扣除任何致使工程無法進行及不可歸責於施工責任之天數所餘之天數（ 見本院卷第八一頁之台北市建築師公會函）。是關於本件東雲公司完成工程是否 逾一千二百個得以工作之天數，即須視其開工日至完工日間得以工作之天數為若 干以斷之。經查前開工程工作時間歷經二千一百二十一個日曆天（即自開工日之 七十九年五月二十二日起算至八十五年三月十一日止），經扣除因下雨不能工作 之天數及國定例假日（即星期日、元旦放假二日、農曆春節放假五日、清明節因 與兒童節連假放假二日、端午節、勞動節、中元節、中秋節、雙十節、光復節、 蔣公誕辰紀念日、國父逝世紀念日、行憲紀念日則各放假一日，至各該例假日如 同為星期日或休假日，則於次日補休一日），所得工作天為一千三百七十三日又
半日（其計算依據及計算式均如原判決理由欄第肆項第二款第１至第３目所記載 ），則東雲公司顯有逾一百七十三日又半日之完工天數（其計算式為：得工作之 天數1373.5─約定工作天1200=173.5天）。是甲○○○依系爭買賣合約書第十三 條第四項約定，請求東雲公司給付違約金六十九萬九千七百十元（其計算式為： 已付買賣價金0000000元X違約金計算比例1/1000X逾期天數173.5=669710元）， 即屬有據。雖東雲公司抗辯關於例假日應加計星期六之半日休假云云，惟始終不 能舉證證明營造業有於星期六僅工作半日之習慣，是東雲公司所為此部分之抗辯 ，尚不足取。又甲○○○主張應依工人之實際施工日計算工作天，且伊於星期六 、日至施工現場，均有看到東雲公司所屬工人在現場施工云云。惟按契約文字已 表示當事人真意者，不得捨契約而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號 參照）。本件兩造關於工程之完工時間即約定為一千二百個工作天，而工程實務 關於工作天之解釋既係指得以工作之天數，即依法令、天候及其他客觀合理條件 下之可工作之天數，則自無由甲○○○另將工作天任意解為工人在現場施工之天 數，故甲○○○所為此部分之主張，殊不足取。又甲○○○另主張下雨天得於室 內工作之工程應得繼續施工，故該等天數不得扣除之，惟查系爭工程究有何項工 程係室內工程且其施工日恰好於下雨天之事實，均未經甲○○○舉證以實其說， 則其所為此部分之主張，亦不足取。
五、末查東雲公司有遲延完工，而應負給付甲○○○違約金六十六萬九千七百十元之 責任，已如前述，惟東雲公司抗辯甲○○○尚欠伊四百十三萬元購屋尾款，伊得 主張抵銷等語。經查系爭房屋及其基地所有權應有部分之買賣總價金為七百十四 萬元（見原審卷第十三頁），甲○○○已給付價金三百十萬元，則尚有尾款四百 零四萬元未為給付。而查本件東雲公司既已將系爭房地所有權移轉登記予甲○○ ○，此為甲○○○所不爭執，東雲公司被上訴人復已於瑕疵補正後，通知甲○○ ○點交房屋，為甲○○○所拒絕受領，則東雲公司自得對甲○○○請求給付價金 尾款四百零四萬元，是其主張以該款項與其應給付甲○○○之違約金抵銷，經核 與民法第三百三十四條第一項規定相符，自屬應予准許。六、綜上所述，甲○○○依據系爭買賣契約之約定，請求東雲公司所為之前開給付， 洵屬無據，不應准許。從而，原審就其中之十六萬九千七百十元本息部分所為東 雲公司敗訴之判決，尚有未合，東雲公司應訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由；就其餘部分所為甲○○○敗訴之判決，並無不合，甲○○ ○之上論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件東雲公司之上訴為有理由；甲○○○之上訴為無理由，合依民事 訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日 民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景
法 官 謝 碧 莉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
東雲股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日 書記官 丁 華 平
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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