臺灣高等法院民事裁定 九十年度抗字第二二一九號
抗 告 人 江碧霞
右抗告人等因與相對人成銘營造有限公司間拍賣抵押物事件，對於中華民國九十年二
月十九日臺灣臺北地方法院九十年度拍字第一五○號裁定，提起抗告，本院裁定如左
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主 文
原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
抗告人江碧霞、林煌智、李長喜抗告意旨略以：法定抵押權之成立，存在於定作人 之不動產，若該不動產非定作人所有，該不動產即非法定抵押權之標的物。抗告人 為臺北市○○街○段二二一號六樓之四、八樓之三、八樓之四之各該建物之起造人 ，依建築法第十二條第一項之規定，抗告人為各該建物原始出資建造之人，各該建 物之所有權均屬抗告人所有，非法定抵押權之標的物；且債權人與債務人興橋建設 股份有限公司（下簡稱興橋公司）進行調解，抗告人均不知悉，無從參與，請求廢 棄原裁定等語。
抗告人侯美妗（原裁定誤載為侯美姈）、邱旭蘭抗告人意旨略以：相對人對興橋公 司有無債權，金額若干，未經實體調查，不足認其間確有債權。另本件系爭承攬工 作，係屬建築物之興建，相對人必須將建築物交付定作人，方得請求給付價金，再 相對人就系爭建築物有無請領使用執照、已否完工，並不明瞭，況請領使用執照與 已完成，尚有一段距離，系爭建築物有諸多瑕疵未依契約建材品牌施工等瑕疵，未 合於約定之交屋完成，興橋公司及抗告人均得拒絕受領，相對人所主張之工程款請 求權不存在，其法定抵押權自無所依附。又相對人不得逕行聲請法院裁定拍賣抵押 物，應另行提起確認之訴，方屬允當。相對人與興橋公司間之調解程序未通知抗告 人參加，有損抗告人權益，請求廢棄原裁定等語。抗告人柯坤富、陳金鑾抗告意旨略以：抗告人與相對人間無債權、債務關係存在， 相對人與興橋公司間之債權與抗告人無涉，縱認相對人之法定抵押權存在，係存在 於建物全部，非僅部分存在，請求廢棄原裁定等語。按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者， 承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」 民法第五百十三條定有明文。次按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附 之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受 償前，固得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人 之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明 確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在 有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，於確認法定抵押權 存在之判決確定前，尚不能認為承攬人拍賣抵押物之聲請為有理由（最高法院五十 五年度臺抗字第六一六號判例參照）。
本件相對人於原法院主張與債務人興橋公司於八十四年間簽訂工程承攬合約，由相 對人承攬興橋公司所有以汪貴勳等十八人名義為起造人之房屋，委託相對人建築寶 第大樓，房屋坐落於臺北市○○區○○段二小段一一一、一一四、一一五、一一六
、一一八、一一九、一二○、一二一－一、一二一－二等九筆地號土地上，建造執 照號碼：臺北市政府工務局建字第一○八號。俟承攬人於八十六年一月十七日將 房屋興建工程呈報臺北市政府工務局勘驗竣工後，起造人興橋公司拒付工程款，並 於八十七年二月九日將起造人名義變更為汪貴勳等十八名，而依雙方簽訂之承攬契 約書，約定營造工程應按工程進度給付工程款，興橋公司所簽發給付之工程款票據 ，經提示均陸續退票，應給付相對人之工程款合計新臺幣四千九百一十八萬三十五 元，迄今仍未獲支付，經相對人聲請調解，經調解成立：「興橋公司應付給相對人 工程款四千九百一十八萬三十五元整，相對人就坐落於臺北市○○區○○段二小段 一一一、一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二○、一二一－一、一二 一－二等九筆地號土地上之未辦保存登記建物在前開債權範圍內有法定抵押權存在 」，興橋公司已於八十九年九月三十日取得建物使用執照，惟迄今已逾三個月，債 務人仍不給付工程款，為此請求裁定准予拍賣相對人所承攬興建之債務人汪貴勳等 十八人所有未辦保存登記建物，以資求償云云，並提出工程承攬契約書、建照執照 影本、建築物勘驗紀錄表、建造執照附表－起造人名義變更、支付工程款支票退票 影本、調解筆錄影本、使用執照影本等件為證等。經查法定抵押權存在於定作人與承攬人間，依相對人聲請狀所載，成立工程承攬合 約者為相對人與興橋公司，則抗告人江碧霞等人非定作人，何以相對人仍將抗告人 列為聲請拍賣抵押物之相對人？又相對人自承系爭建物之起造人已於八十七年二月 九日變更為抗告人及原裁定相對人汪貴勳等計十八人，該起造人名義變更是否構成 系爭建物所有權之移轉，如是，系爭建物之所有權已歸抗告人等所有，即無列興橋 公司為相對人之必要，且於此情況下，得否以相對人與興橋公司間之調解筆錄拘束 抗告人；如否，系爭建物之所有權仍屬興橋公司所有，如前所述，原裁定即無列抗 告人為相對人之必要。再法定抵押權於何時成立，相對人所稱興橋公司將起造人名 義變更為抗告人等人，是否指系爭法定抵押權成立後，抗告人及原裁定所列其餘相 對人計十八人已因興橋公司將不動產讓與渠等對已成立之法定抵押權，不受影響之 意？另原裁定之相對人除興橋公司外，另有汪貴勳等十八人，今僅抗告人七人提起 抗告，另十一人之情形如何。上開事實，均未據原法院予以詳查，遽以裁定准許拍 賣抵押物，尚有未洽，抗告人提起抗告，求為廢棄為有理由，應由本院予以廢棄， 並應由原法院就近調查上開事實，爰發回原法院。抗告人侯美妗，原裁定誤載為侯 美姈，案經發回，應一併注意。爰裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才
法 官 湯 美 玉
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
書記官 王 敬 端
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