臺灣高等法院民事判決 九十年度再易字第五六號
再審 原告 甲○○
法定代理人 林鶯桃
右當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十年四月二十四日本院八十九
年度再易字第三○號、八十九年四月二十二日本院八十八年度上字第二五五號確定判
決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
聲明：
㈠本院八十九年再易字第三○號民事確定判決廢棄。 ㈡本院八十八年上字第二五五號民事確定判決廢棄，並駁回再審被告對第一審臺灣 桃園地方法院八十六年訴字第七○四號判決之上訴。陳述：
㈠再審原告於九十年五月二十二日，收受本院八十九年度再易字第三○號民事判決 ，於三十日法定期間提起再審之訴。
㈡再審被告以再審原告為被告提起給付工程款之訴，經臺灣桃園地方法院以八十六 年訴字第七○四號判決原告之訴駁回。再審被告提起上訴，經本院八十八年上字 第二五五號判決「被上訴人（即再審原告）應給付上訴人（即再審被告）新臺幣 （下同）八十萬一千零十三元」，且因再審被告上訴利益未一百萬元不得上訴第 三審而確定。再審原告不服提起再審之訴，經本院八十九年再易字第三○號判決 駁回確定。然再審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三 款、第四百九十七條之再審事實及理由。
㈢適用法規顯有錯誤部分：
⑴民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第二款判決理由 與主文顯有矛盾，係五十七年增訂，依其增訂理由所示，可見對於判決基礎有 重大瑕疵之違背法令確定判決，應以再審程序救濟之。 ⑵何謂違背法令，民事訴訟法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當 為違背法令，依同法第四百六十九條規定判決為當然違背法令之情形，足見判 決不適用法規，適用法規不當，不備理由或理由矛盾均屬違背法令。 ⑶最高法院曾著六十年度臺再字第一七○號判例雖謂適用法規顯有錯誤，不包括 消極的不適用法規之情形在內，但為大法官會議第一七七號解釋「確定判決消 極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第 一款所定適用法規顯有錯誤之範圍：：最高法院六十年台再字第一七○號判例 ，與上述見解未洽部分，應不予援用，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁 判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。」足 見確定判決適用法規顯有錯誤，係指內涵確定判決所適用之法規顯然不合於法 律規定，無論積極的或消極的不適用法規均包括在其內。則違背法令之「判決
不適用法規、適用法規不當、不備理由或理由矛盾」任何一項，應屬適用法規 顯有錯誤之範疇。
⑷最高法院固曾有「：：惟事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決理由 不備之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規 顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴」之八十年台再字第六四號判決 ，不宜如判例般之予以援用。尤其以標的價額不足一百萬元不得上訴第三審， 無從以「事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠缺或判決理由不備」，上訴第 三審謀求救濟為甚，更不宜引用於不得上訴第三審之再審事件。 ㈢得使用未經斟酌之證物部分，證物於前訴訟程序業已主張並提出，未經審酌，應 得提起再審。不得上訴第三審而二審就足影響於判決之重要證物漏未斟酌部分， 證物已提出於法院，而法院漏未予以斟酌，例如忽視其證據之聲明未為調查，或 未就其調查之結果加以判斷，均是。
㈣再審確定判決之本院八十九年再易字第三○號部分： ⑴再審確定判決引用原確定判決理由欄第五項所載「二造其餘攻擊，防禦方法及 聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併 此敘明。」以「原確定判決係經斟酌後，認再審原告之抗辯與本件判決結果不 生影響，乃不予論述，尚非未為斟酌」為判者計有左列三項：主臥室與起居間 隔牆位置、二個玄關鞋櫃把手（勘驗結果第七項）、鑑定報告說明第一項修補 費用一百零三萬四千五百元，第二項修補費用二十六萬九千元，說明第三項追 減工程二十五萬三千八百元，嗣以二十五萬一千元計算。 惟查法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事 實之真偽，但別有規定者，不在此限。得心證之理由，應記明於判決，民事訴 訟第二百二十二條第一項，第二項定有明文。所謂「別有規定不在此限」，係 指諸如民事訴訟法第一百九十七條「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄 證之」及無庸舉證或推定為真正等法條規定之法定證據無自由心證法則之適用 外，判決時凡「全」辯論意旨及「全」調查證據之結果，法院均依自由心證判 斷事實之真偽，其所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如 何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬民事訴訟法第四百六十九條 第六款所謂判決不備理由（最高法院四十三年台上字第四七號判例參照）。又 判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟 法第二百六十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方 法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂 判決不備理由（最高法院三十九年上字第八四二號判例參照）。再審確定判決 就前陳三項以左錄理由為判：
①主臥室與起居間隔牆位置部分：原確定判決現場勘驗計五十三項，其中並未 包括上述項目，再審原告於勘驗時對此並未異議，惟嗣具狀均抗辯「三項未 按圖施工」，原確定判決理由欄固未詳論再審原告此項攻擊方法，惟於判決 理由欄第五項：：（如前所載），顯見再審確定判決就此項足以動搖原確定 判決之事項未記載攻擊方法之意見及法律上之意見，且未斟酌全部調查證據 之結果及全部辯論意旨，有不適用民事訴訟法第二百二十二條第一、二項，
第二百六十六條第三項法規及最高法院四十三年台上字第四七號，二十九年 上字第八四三號判例情事，要屬違背法令之適用法規顯有錯誤。 ②二個玄關鞋櫃把手（勘驗結果第七項）部分，原確定判決對於再審原告主張 此項目，雖未詳載於理由欄內，惟經勘驗程序以調查，並於事實欄內記載二 造此攻擊，防禦方法，且於理由欄內第五項：：（如前所載）。顯見理由欄 內漏未記載攻擊方法之意見及法律上之意見，有不適用民事訴訟法第二百二 十六條第三項法規，同屬違背法令之適用法規顯有錯誤。 ③鑑定報告說明計三項部分：
甲、鑑定報告說明第二、三項部分，前訴訟程序第二審已踐行調查證據之程 序，理由欄第五項：：（如前所載），足見前訴訟程序第二審法院就再 審所指部分，已本於全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷上 開說明二、三事實之真偽，並定其取捨，且於理由欄第五項下概括說明 之，縱未一一詳敘論究，亦屬民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判 決不備理由，尚不構成適用法規顯有錯誤之再審理由。惟原確定判決僅 採酌鑑定報告說明第三項部分二十五萬三千八百元，嗣以二十五萬一千 元計算，自再審被告請求工程款內予以扣除，根本未本於「全部」調查 證據之結果，依自由心證說明「第二項」事實之真偽並定其取捨。顯見 再審確定判決就此項足以動搖原確定判決之事項未記載攻擊方法之意見 及法律上之意見，且未斟酌全部調查證據之結果及全部辯論意旨，尤其 引用最高法院八十年台再字第六四號判決，於不得上訴第三審之本件， 同有不適用民事訴訟法第二百二十二條第一、二項、第二百六十六條第 三項法規及上錄最高法院四十三年台上字第四七號、二十九年上字第八 四三號判例情事，亦屬違背法令之適用法規顯有錯誤。 乙、鑑定報告說明第一項部分，再審確定判決僅就二、三部分為論述，就 再審原告主張房屋裝潢五十三項修補費用一百零三萬四千五百元、仍 須修補部分其修補費用二十六萬九千元、追減工程二十五萬三千八百 元，計一百五十五萬七千三百元內之第一項一百零三萬四千五百元， 固於事實欄有所記載，但理由欄內卻漏未記載，就足以動搖原確定判 決之該第一項修補費用一百零三萬四千五百元之未記載攻擊方法之意 見及法律上之意見，且未斟酌全部調查證據之結果及全部辯論意旨， 同有不適用民事訴訟法第二百二十二條第一、二項、第二百六十六條 第三項法規及上錄最高法院四十三年台上字第四七號、二十九年上字 第八四三號判例情事，亦屬違背法令之適用法規顯有錯誤。 ⑵判決不備理由，判決理由矛盾之違背法令、應屬適用法規顯有錯誤。 再審確定判決計有判決理由不備出現二次、判決理由矛盾出現一次。要屬違背 法令之適用法規顯有錯誤。再審確定判決已見原確定判決有不備理由，理由矛 盾情事，應屬適用法規顯有錯誤，未深酌立法意旨及法規規定，要屬適用法規 顯有錯誤，應得為再審事由，足以動搖再審確定判決而為有利於再審原告之裁 判。
⑶原確定判決認定事實錯誤，應得再審部分：
再審確定判決第十六頁第二行載「原確定判決認系爭工程已完工達九成，僅屬 原確定判決認定事實錯誤」然見確定判決認定事實錯誤，應得再審理由。本件 不得援引最高法院八十年台再字第六四號判決。再審確定判決已見所謂系爭工 程達九成係屬認定事實錯誤，仍引得上訴第三審之最高法院前開判決（非判例 ）為判，同屬適用法規顯有錯誤，應得為再審理由，足以動搖再審確定判決而 為有利於再審原告之裁判。
⑷得使用未經斟酌之證物及不得上訴第三審之重要證物漏未斟酌部分： 主臥室與起居間隔牆位置，原確定判決勘驗未及，但再審原告已予主張，原確 定判決就此重要證據漏未斟酌，應得為再審事由。再審確定判決漏未斟酌，應 得為再審理由。桃園縣室內設計裝飾商業同業公會鑑定說明房屋裝潢五十三項 修補費用一百零三萬四千五百元、仍須處理修補費用二十六萬九千元、追減工 程費二十五萬三千八百元，合計共一百五十五萬七千三百元。原確定判決僅就 第三項二十五萬三千八百元（嗣以二十五萬一千元計算）為論述，就房屋裝潢 五十三項修補費用一百零三萬四千五百元、仍須處理修補費二十六萬九千元未 予論判，就此重要證據漏未斟酌。再審確定亦未斟酌，應得為再審理由，足以 動搖再審確定判決而為有利於再審原告之裁判。 ㈤原確定判決之本院八十八年上字第二五五號部分：原確定判決，有適用法規顯有 錯誤，得使用未經斟酌之證物及不得上訴第三審之二審重要證物漏未斟酌之再審 理由：
⑴經鑑定系爭工程有五十三項應修補為原確定判決所勘驗、是認，共須修補費用 一百零三萬四千五百元，原確定判決就此重要證物漏未斟酌。仍須處理修補部 分，經鑑定修補費用需二十六萬九千元，原確定判決就此重要證據漏未斟酌。 主臥室與起居間隔牆位置，再審原告於原確定判決訴訟程序已予主張，亦屬重 要證據漏未斟酌。原確定判決認系爭裝潢工程再審被告已完工達九成以上，悉 無證物或鑑定報告以實其說，認定事實錯誤且判決理由不備，適用法規顯有錯 誤。約定完工日八十六年三月十九日再審原告驗收時發現諸多瑕疵，同年四月 十六日函請再審被告於相當期限內修補，未於該項期間內修補瑕疵，再審原告 乃於同年四月三十日解除合約。原確定判決理由項下未說明依何法規致再審原 告喪失解除權之理由，適用民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九 十四條顯有錯誤。更衣間維修出風口，原確定判決理由欄下先認定為未完工， 嗣另認定已完工但有瑕疵，判決理由矛盾，適用法規顯有錯誤。再審原告於原 確定判決程序中已依民法第四百九十四條規定行使減少報酬請求權。再審被告 請求給付工程款一百五十萬五千五百七十元以之相抵，再審被告反應給付五萬 一千七百三十元，原確定判決未依民法第四百九十四條為判，適用法規顯有錯 誤。
⑵系爭工程之施工日數為一百個工作天，自簽約之八十五年十一月六日之翌日起 ，至解除合約之八十六年四月三十日止，扣除例假日三十六天（本件為室內裝 潢工程，應無扣除雨天可言）工作天數達一百四十三日，逾約天數四十三日， 依合約第七條約定，再審被告應給付違約金十九萬五千零三十元，原確定判決 未依「抵銷」之法則為判，適用法規顯有錯誤。公會鑑定三項共需費一百五十
五萬七千三百元，系爭裝潢工程（含追加工程），共四百五十三萬五千五百七 十元，以之相除，得百分之三四‧三四，已逾三分之一，應足認工程僅完成， 百分之六五‧六六，自未達九成之完工率。原確定判決訴訟程序再審原告已予 主張，原確定判決無據認定已完工達九成以上，有判決認定事實錯誤，理由不 備且矛盾之違背法令，適用法規顯有錯誤。 上開九項再審事由予以斟酌足以動搖原確定判決而為有利於再審原告之裁判 。
㈥本件原確定判決再審原告應給付八十萬一千零十二元及利息，未逾一百萬元不 得上訴第三審，有再審確定判決所載之「原確定判決有不備理由，理由矛盾及 認定事實錯誤」等諸情，既不得上訴第三審持為上訴理由，遵再審立法意旨及 法規等應得再審。
證據：
㈠本院院八十九年再易字第三０號民事判決一份。 ㈡本院八十八年上字第二五五號、臺灣桃園地方法院八十六年訴字第七○四號。 ㈢裝潢工程明細表一份。
㈣原確定判決訴訟程序中八十八年五月二十六日勘驗筆錄一份。 ㈤桃園縣室內設計裝飾商業同業公會鑑定報告書一份。乙、再審被告方面：
聲明：再審之訴駁回。
陳述：
㈠再審確定判決並無適用法規顯有錯誤之違法。再審確定判決無消極不適用法規情 事，亦無判決不備理由情事，且判決不備理由非得提起再審之訴之再審事由。 ㈡再審確定判決無漏未斟酌足影響於判決之重要證物。再審確定判決均已就再審原 告所提之證據予以論述詳盡，無漏未斟酌情事。 ㈢本件並無「得使用未經斟酌之證物」之再審事由存在。 ㈣至再審原告併就原確定判決即本院八十八年上字第二五五號判決，再提再審之訴 ，按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定 時起算。」民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。經查該原確定判決業已於 八十九年三月二十二日已確定，再審原告茲再對之提起再審，顯已逾不變期間， 顯不合法，應予裁定駁回。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第二五五號歷審卷宗。 理 由
按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算。但再審之 理由知悉在後者，自知悉時起算。又判決於上訴期間屆滿時確定。不得上訴之判決 ，於宣示時確定；不宣示者，於送達時確定，民事訴訟法第五百條第一項、第二項 ，第三百九十八條第一項本文第二項定有明文。本院八十八年度上字第二五五號民 事判決係不得上訴之判決，於八十九年三月二十二日宣示判決確定，再審原告於八 十九年四月十日收受判決正本，已據本院調閱該卷宗審閱無訛，則再審原告於九十 年四月十日即知悉再審理由，乃再審原告遲至九十年六月二十日始行提起本件再審 之訴，請求廢棄上開八十八年度上字第二五五號確定判決，顯已逾三十日之不變期
間，揆諸前開說明，顯不合法。
本件再審原告另請求廢棄本院八十九年度再易字第三○號再審確定判決，係主張該 再審確定判決有㈠適用法規顯有錯誤、㈡得使用未經斟酌之證物，如經斟酌再審原 告可受較有利益之裁判、㈢不得上訴第三審而二審再審確定判決就足影響判決之重 要證物漏未斟酌之再審事實。並主張所謂適用法規顯有錯誤，包括判決不適用法規 、適用法規不當、不備理由或理由矛盾，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一 款、第十三款、第四百九十七條提起本件再審之訴云云。查原再審確定判決以：「
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判 決就事實審法院所確定之事實，而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形， 其內容固應包括消極的不適用法規及積極適用法規錯誤兩種情形在內，惟事實審 法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決理由不備之問題，當事人雖得於判決確 定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起 再審之訴（最高法院八十年台再字第六四號判決參照）；又確定判決消極不適用 法規，顯然影響於裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適 用法規顯有錯誤之範圍，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者， 不得據為再審理由（大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。 ⒈按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實 之真偽。民事訴訟法第二百二十二條第一項定有明文。又法院為判決時，應斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不 一之片段記載，為認定事實之依據，最高法院五十一年台上字第一０一號判例 亦有明文。本件再審原告主張原確定判決事實欄內已記載再審原告爭執系爭工 程瑕疵有五十四項，惟就勘驗筆錄以觀，顯就「主臥室與起居間隔牆位置」乙 項未予斟酌云云。查本院前訴訟程序受命法官於八十八年五月二十六日會同兩 造至現場勘驗，該屋屬三層樓房，勘驗項目計五十三項，其中並未包括上述項 目，此有該勘驗筆錄可稽（見本院八十八年上字第二五五號卷第一０七頁至一 一二頁），再審原告於勘驗時對此並未異議，惟嗣具狀均抗辯「三項未按圖施 工」（同前卷第一五九頁、第二０四頁），原確定判決理由欄固未詳論再審原 告此項防禦方法，惟於判決理由欄第五項載明：「兩造其餘攻擊防禦方法暨聲 明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此 敍明」，顯見，原確定判決係經斟酌後，認再審原告此項抗辯與本件判決結果 不生影響，乃不予論述，尚非未為斟酌，再審原告主張原確定判決消極不適用 民事訴訟法第二百二十二條第一項規定及違反最高法院五十一年台上字第一０ 一號判例云云，殊無足取。
⒉次按民事訴訟法第二百二十六條第三項規定：「判決理由項下，應記載關於攻 擊或防禦方法之意見及法律上之意見」，查再審原告主張原確定判決就勘驗項 目之「二個玄關鞋櫃把手」（勘驗結果第七項）漏未於理由中說明未予審酌之 意見云云。惟查前訴訟程序於上開勘驗程序，再審原告主張未安裝二個玄關鞋 櫃把手，再審被告公司總經理江明勳則抗辯係再審原告自己拆掉（見同上卷第 一０七頁背面、第一０八頁），此有前揭勘驗筆錄在卷佐證。又前訴訟程序亦
於八十八年九月二十九日以院賓民信字第一二一一號函桃園縣室內設計裝飾商 業同業公會，就上開勘驗筆錄所載五十三項工程為鑑定，此有該函（同上卷第 二０二頁至第二二八頁）附卷可考。而該公會鑑定該項修復所需費用計四千元 （同上卷第二四一頁），其於明細表中亦記載甚詳，有該公會所具單價分析表 （同上卷第二五六頁）在卷佐證。另前訴訟程序復於判決理由項下加以斟酌謂 ：「其中一樓玄關擺飾枱面未安裝，玄關踢腳板未粉刷、衛浴間明鏡未裝、衛 浴間洗手台未上防水固定劑、客廳踢腳板未粉刷等細部未完工」（同上卷第三 五０頁正面），原確定判決對於再審原告主張「二個玄關鞋櫃把手」乙節，雖 未詳載於理由欄內，惟經勘驗程序中予以調查，並於事實欄內記載兩造此攻擊 、防禦方法，且於理由欄內第五項說明：「兩造其餘攻擊、防禦方法暨聲明所 用之證據，核與本件判決結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敍明」 ，足見原確定判決對於再審原告主張「二個玄關鞋櫃把手」乙節，經斟酌後， 已列入應修補之瑕疵，況於判決理由中概括說明修補費用計需二十五萬一千元 ，而自再審被告請求額數中予以扣除，雖非一一詳列，惟對於再審原告上開主 張已載其防禦方法之意見及法律上意見，自無消極不適用民事訴訟法第二百二 十六條第三項規定之可言。
⒊按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實 有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。查再 審原告主張系爭裝潢工程原確定判決既認定十三項未完工、待修補瑕疵三十三 項，又於判決理由欄認定已完工九成，再審被告對此未盡其舉證之責，顯悖前 揭法條舉證責任分配之規定云云。查原確定判決理由欄四認定：「本件工程總 價連同追加工程部分計四百五十三萬五千五百七十元，乃兩造所不爭執，上訴 人（再審被告）既已完工達九成以上」「上訴人（再審被告）主張系爭工程伊 已全部完工及部分項目不在契約範圍云云，要無可取。至其主張至少已完工達 九成以上，則屬有據」（前訴訟程序第二審卷第三五０頁背面）。再審原告主 張該確定判決未敍明完工九成之依據，再審被告則抗辯其於前訴訟程序中已提 出系爭工程款比例表（同前卷第七九頁），已盡其舉證責任云云。原確定判決 對於系爭工程已完工達九成，僅有前揭敘述，並未說明上開工程款比例表堪予 採信之理由，惟查前訴訟程序已依勘驗結果，對上開工程比例表調查，雖未記 載該比例表何以可採，僅屬民事訴訟法第四百六十九條第一項第六款之判決理 由不備，縱該比例表與事實有不符之處，亦僅屬原確定判決認定事實錯誤，均 非適用民事訴訟法第二百七十七條有誤。又再審原告主張本件工程至少有四十 六項未完工，原確定判決認定再審被告至少完工九成，其適用民法第四百九十 二條顯有錯誤云云。惟按民法第四百九十二條規定承攬人完成工作物，應使其 具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。而 原確定判決認定完工九成，並未認定系爭工程均已完成，或已具備約定之品質 ，及無減少或滅失之價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵等情，自無積極適 用民法第四百九十二條錯誤之問題，其據此為再審事由，殊無足取。 ⒋按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適 於通常或約定使用之瑕疵。」「又工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請
求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補之必要費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補， 前項規定，不適用之」。「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依 前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求 減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬工作物為建築物或其他土地上之工作物者 ，定作人不得解除契約」。民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九 十四條沒有明文。再審原告主張其於約定之完工日驗收上開工程，發現有諸多 瑕疵，乃函請限期內修補，因再審被告未於期限內修補，遂進一步去函解約， 上開解約權不因再審被告擬修補瑕疵為再審原告所拒而喪失，原確定判決徒以 再審被告所提錄音帶譯文，遽認再審原告上開催告、解約，請求違約金，不生 效力，適用上開法律顯有錯誤云云。查原確定判決於理由欄三項下說明：「至 被上訴人（再審原告）辯稱：系爭工程發現瑕疵，經催告上訴人（再審被告） 修補，詎上訴人置之不理，伊乃以存證信函通知上訴人解約乙節，非但為上訴 人所否認，且查上訴人主張伊欲進場修補，此有上訴人提出之錄音帶暨譯文各 一件附卷可稽，並經本院提示被上訴人，被上訴人亦迄未否認，據此：：被上 訴人：：主張：：：可供抵銷，即非正當」等情，因原確定判決斟酌上開為再 審原告所不否認之錄音帶譯文，認「再審原告於八十六年四月間之催告、解約 及依合約第七條約定應給付之違約金，均依法不生效力」，固未詳載再審原告 不得解除本件契約之法律依據。惟民法第四百九十四條規定定作人得解除契約 之情形，限於承攬人不於定作人所定相當期限內修補瑕疵，或承攬人因修補需 費過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補，且瑕疵非重要者，定作人不得解除契 約。本件承攬人即再審被告於再審原告所定期限內，欲修補瑕疵，惟為再審原 告所拒，此與上述再審原告得解除契約之要件不合，況原確定判決認再審被告 已完工九成，當屬瑕疵非重要，再審原告不得解除契約之情形，縱未引民法第 四百九十四條，對於本件裁判顯無影響，依大法官議會譯字第一七七號解釋自 不得據為再審理由。至再審原告主張前揭錄音帶譯文，其自始否認其證明力， 且未於準備程序中自認，不得作為認事用法依據，原確定判決據此為再審原告 喪失契約解除權之依據，適用法令顯有錯誤云云。惟查本院前訴訟程序八十八 年九月二日準備程序中，已提示第一審卷㈡第四三、四五頁錄音帶譯文予再審 原告，再審原告表示再具狀說明（見同上卷第一八九頁正面），嗣雖具辯論意 旨續㈠狀（同上卷第二０三頁至第二０五頁）、辯論意旨續㈡狀（同上卷第二 九一頁至第二九四頁）予以說明，惟對於上開譯文真偽均未表示任何意見，原 確定判決據以認定再審原告喪失解除權，自無消極不適用民法第四百九十二條 、第四百九十三條、第四百九十四條，顯然影響於裁判之情形。 ⒌按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之意見，依自由 心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之 程序而定其取捨，最高法院七十九年台上字第五四０號判例著有明文。查再審 原告雖主張前揭鑑定報告說明二、三項分別表明鑑定意見，各自修補費用分別 為二十六萬九千元、二十五萬三千八百元，原確定判決對此，未於理由中敘明 相關調查證據程序，逕不予採納，係違背前揭判例云云。惟查本院前訴訟程序
八十九年一月二十七日準備程序中已提示該鑑定報告及分析表命兩造辯論，再 審原告表示陳述意見如當日庭呈準備書㈡狀所載，再審被告則稱鑑定項目已超 出契約範圍（同上卷第二九七頁），則前訴訟程序第二審已踐行調查證據之程 序，至該鑑定報告說明第二、三項部分，因原確定判決書理由欄五項下已載明 ：「兩造其餘攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決結果，不生影響 ，已無再予論述之必要，併此敍明」，足見前訴訟程序第二審法院就再審原告 所指部分，已本於全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷上開說明二 、三事實之真偽，並定其取捨，且於理由欄五項下概括說明之，縱未一一詳敍 論究，亦屬民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，尚不構成適 用法規顯有錯誤之再審理由。
㈡又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係 指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，於主 文為相反意思之諭示，且須判決理由與主文相抵觸甚為顯然者，始足當之（參照 最高法院八十年台再字第一三０號判例）。經查： ⒈再審原告主張原確定判決就勘驗項目「更衣間維修出風口」乙項，於判決理由 中先認定為未完工部分，復又認定為已完工但有瑕疵部分，因此部分之認定， 影響於再審被告對於系爭工程之完工率及如何扣抵修補費用，上開認定之矛盾 ，已構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款之再審事由云云。惟查原確 定判決載：「．．．三樓則尚有：．．．更衣間維修出風口未安裝等細部未完 工，共十三項未完工」；又謂「更衣間維修出風口等三十三項則屬已完工但有 瑕疵部分」（見同上卷第三五０頁正面），認定未完工或已完工有瑕疵，實有 勢難兩全之性質，無論法律上或論理上，均不能同時併存，惟此屬民事訴訟法 第四百九十六條第六款所謂判決理由矛盾，尚非判決理由與主文顯然有矛盾之 情形。
⒉再審原告主張原確定判決既認定再審被告尚有三十三項瑕疵尚未修補，經鑑定 計需費二十五萬一千元，應自再審被告請求之工程款中扣除，而依該鑑定書觀 之，上述三十三項瑕疵修補費用為二十五萬零五百元，足見認定錯誤，影響及 於判決主文之諭知，屬判決主文與理由顯有矛盾云云。惟查本院前訴訟程序就 兩造勘驗所指五十三項工程缺失送鑑定，結果：「．．．（略）四、依業主提 供原承攬估價單內尚有數項未完工及數量不足部分，應可做追減工程，前列共 六項所應扣工程款總計二十五萬三千八百元（同上卷第二四六頁正面）」，本 院前訴訟程序又函上開鑑定單位補送單價分析表，該分析表第四項合計金額應 為五千五百元，該單位誤載為八千五百元（同上卷第二五四頁），兩造對此均 不爭執（同上卷第二九七頁），則二十五萬三千八百元減去三千元，應為二十 五萬零八百元，原確定判決載：「計需修補費用二十五萬一千元」云云（同上 卷第三五一頁），乃計算錯誤或認定事實有誤，原確定判決認再審原告此部分 抗辯為有理由，而自再審被告請求之金額中，予以扣除，並於主文為相同之諭 示，並無相反或互不相容之情形，即非判決理由與主文矛盾，再審原告執此為 再審理由，亦非可採。
㈢末按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指
足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序已提出，然未經確定判決加以斟 酌而言。查再審原告主張前揭鑑定報告說明二、三項分別表明鑑定意見，認系爭 工程有瑕疵部分七項，修補需費二十六萬九千元，業主尚有六項未完工及數量不 足工程，應扣款二十五萬三千八百元，此足影響於判決之重要證物，未經審酌云 云。惟前訴訟程序曾致函上開鑑定單位就坐落桃園縣大溪鎮○○路五八巷六號房 屋室內裝潢尚未完工及有瑕疵部分（詳如附件即勘驗筆錄影本乙件所示共五十三 項）之修補費用若干？而該鑑定單位為三部分之鑑定：「前列共五十三項所需 費用總計一百零三萬四千五百元，本工程依鑑定單位於現場勘驗結果，仍須處 理部分項目共七項所需費用總計二十六萬九千元，依業主提供原承攬估價單內尚 有數項未施工及數量不足部分應可做追減工程共六項所應扣工程款總計二十五萬 三千八百元」（同上卷第二四四頁至第二四六頁），再審原告於前訴訟程序中已 具辯論意旨續㈡狀（同上卷第二九二頁、第二九三頁）抗辯上述二、三項金額均 應自再審被告請求之工程款中扣除，再審被告則具準備書㈡狀（同上卷第三０一 頁）主張上開鑑定單位違背本院之函示，不但就上開五十三項以外之事項為鑑定 ，並一意孤行，擅就工程管理及利潤項目為鑑定。原確定判決對於上開鑑定報告 ，祇採酌前揭第三項部分計價二十五萬三千八百元（嗣以二十五萬一千元計算） 予以自再審被告請求工程款部分予以扣除，足見原確定判決已斟酌該鑑定報告， 至對於該鑑定報告第二項部分，原確定判決雖未一一詳敍何者可採，何者不可採 之理由，惟亦於理由欄五項下概括說明：「兩造其餘攻擊防禦方法暨聲明所用之 證據，核與本件判決結果不生影響，已無再予論述之必要，併此敍明」，益見上 開鑑定報告內容尚非未經斟酌，乃原確定判決認不予採酌部分因無礙於本判決結 果致未予詳敍而已，與民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證物漏未審酌有間。 ㈣綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第 一款適用法規顯有錯誤、第二款判決理由與主文顯有矛盾、同法第四百九十七條 足影響於判決之重要證物漏未審酌之再審事由，尚非可採。從而其執此提起本件 再審之訴，自無理由，應予駁回。」
原確定再審判決已就原確定判決並無適用法規錯誤，判決理由與主文顯有矛盾，重 要證物漏未審酌等情形既一一論述如上，則原確定再審判決自無適用法規均無顯然 錯誤之情形，亦無不適用法規、適用法規不當、不備理由或理由矛盾之情形，況不 備理由或理由矛盾亦非所謂適用法規顯有錯誤，再審原告主張原再審確定判決適用 法規顯然有錯誤云云，非屬可採。
再審原告另主張其所提出之桃園縣室內設計裝飾商業同業公會鑑定之重要證據，未 斟酌，並漏未斟酌之證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百 九十七條規定提起再審之訴云云。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款 所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物 ，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（參照最高法院三十二年 上字第一二四七號判例），亦即必須該證物在前訴訟程序未經提出者始可。惟再審 原告所提出之桃園縣室內設計裝飾商業同業公會鑑定，於本院八十九年度再易字第 三○號，已據再審原告提出（見該卷第五十二頁以下），是該證物在前訴訟程序已 提出，揆諸前開說明，顯與該第十三款之再審事由不符，再審原告此部分主張，自
無理由。
次按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依 民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟縱經斟酌亦不足影響判決基礎 之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。再審原告主張上開鑑 定為再審確定判決所漏未斟酌之重要證據云云，然再審確定判決理由欄第五項已就 該證物予以斟酌，無漏未斟酌之情形，是再審原告主張原確定判決有就重要證物漏 未斟酌之再審事由，亦無可取。
綜上所述，本件再審之訴，或為不合法，或為無理由，應予以駁回。據上論結，本件再審之訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日 民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 顧 錦 才
法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日 書記官 王 敬 端