台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第一二九號
上訴人即被上訴人 乙○○
被上訴人即上訴人 甲○○
右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十二年七月二十七日臺灣臺北地
方法院八十一年度重訴字第四八九號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
乙○○應給付甲○○○新台幣壹仟壹佰參拾捌萬元，及自民國八十一年八月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用均由乙○○負擔。本判決第二項所命給付，於甲○○○以新台幣參佰捌拾萬元供擔保後得假執行。但乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰參拾捌萬元為甲○○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件甲○○○主張：伊與伊弟吳文治（業經最高法院判決確定）於民國（下同） 七十八年六月三日各與乙○○簽訂廠房及土地預定買賣契約書（下稱買賣契約書 ），以新台幣（下同）四千六百三十三萬元、四千五百七十萬元向上訴人購買台 北縣新店市遠東Ａ、Ｂ、Ｃ工業園區第五批Ｆ棟一樓，面積二○七‧七五建坪廠 房與基地應有部分，及Ｅ棟一樓，面積二○四‧九四建坪廠房與基地應有部分（ 下稱系爭不動產），迄七十九年六月，甲○○○已給付價金一千一百三十八萬元 ，吳文治亦已給付一千一百二十一萬元。旋因台灣北區郵政管理局（下稱郵局） 擬承購系爭不動產作為新店郵局第十九支局，乙○○乃對伊表示如郵局願以原價 購買，同意解除兩造間之買賣契約，在郵局決定購買或不買前，伊得暫緩繳付各 期價款。嗣新店郵局既於八十年十二月二十日方正式表示無法買受系爭不動產， 乃上訴人竟違約於同年六月八日、十二月十日、十二月十七日即催告伊及伊弟給 付各期價款及違約金，並於八十年十二月二十八日、八十一年一月七日分別發函 解除買賣契約及沒收伊與伊弟已付之價金，再於八十一年三月擅將系爭不動產轉 售及移轉所有權登記予訴外人馥新服裝有限公司（下稱馥新公司）致對伊及伊弟 陷於給付不能，爰以起訴狀繕本之送達解除雙方之買賣契約，乙○○自應返還伊 等所付之價金。倘認乙○○得解除契約，並沒收伊等已付之價金充作違約金，該 違約金亦屬過高，應酌減三分之一而返還其餘額，始為公允等情，因以先位聲明 求為：命乙○○人分別返還伊及伊弟價金一千一百三十八萬元、一千一百二十一 萬元，並各加付法定遲延利息；另以備位聲明求為命乙○○分別返還伊及伊弟七 百五十八萬元、七百四十七萬元，並各加付法定遲延利息之判決。二、乙○○則以：渠並未同意甲○○○、吳文治暫緩給付各期價款，縱郵局有意價購 系爭不動產，然因不買而條件不成就，原買賣契約即仍有效，甲○○○、吳文治 自有給付價金之義務，詎甲○○○、吳文治迭經渠催告，均拒不給付價金，渠乃 據以解除契約，並依約沒收已付價金作為違約金，要無不合，且系爭不動產轉售 他人，得款六千九百三十六萬元，較兩造原約定價金減少二千二百六十七萬元，
加上利息損失及行銷費用，損失達五千餘萬元，渠沒收二千二百五十九萬元，尚 不足彌補損失，亦無偏高情事等語，資為抗辯。三、本件甲○○○、吳文治於原審先位請求乙○○給付一千一百三十八萬元、一千一 百二十一萬元；備位請求乙○○給付七百五十八萬元、七百四十七萬元及均自起 訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，第一審就先位聲明部分，駁回甲○○○、 吳文治之請求，就備位聲明部分，判命乙○○如數給付，兩造各就其敗訴部分， 提起上訴，嗣吳文治部分，經本院以八十七年度上更㈢字第四二四號判決乙○○ 應給付吳文治先位聲明之一千一百二十一萬元本息，乙○○提起第三審上訴，並 經最高法院駁回乙○○之上訴而告確定，是本件僅就甲○○○部分審酌。甲○○ ○之上訴及答辯聲明請求：㈠原判決關於駁回其先位聲明部分廢棄。㈡乙○○應 給付甲○○○一千一百三十八萬元，並自八十一年八月二十九日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回乙○○之上訴 。乙○○之答辯及上訴聲明為：㈠甲○○○之上訴駁回。㈡如受不利判決，請准 供擔保宣告免為假執行。㈢原判決命乙○○給付甲○○○七百五十八萬元與其利 息，及其假執行之宣告部分均廢棄。㈣右廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實 及主張之法律關係為論斷（見本院卷第七十四頁）。本件甲○○○主張：兩造於 七十八年六月三日，簽立買賣契約書，甲○○○以四千六百三十三萬元總價，向 乙○○購買系爭台北縣新店市遠東Ａ、Ｂ、Ｃ工業園區第五批Ｆ東一樓二０七． 七五坪廠房及基地應有部分，迄七十九年六、七月，甲○○○已付價金一千一百 三十八萬元，乙○○嗣於八十一年三月二十四日將該二戶廠房出售馥新服裝有限 公司林銀湖，且已完成不動產所有權移轉登記之事實，有兩造所不爭之契約書二 件附卷為憑（原審卷證物外放），並為乙○○所不爭執，（見原審卷第四十九頁 背面），且有乙○○提出協議書一件（見原審卷第五十一至第五十四頁），及建 物登記謄本二件及土地登記謄本二件附卷可參（原審證物外放，原證十二號及鑑 定報告書），復經證人林銀湖於本院前審陳證屬實（見本院上字卷第一一二頁筆 錄），甲○○○此部分之主張，自堪信為真實。五、本件甲○○○以乙○○違約，將系爭房地出售他人，致陷於給付不能為由，以起 訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，為此先位請求乙○○返還已付之價金 。而乙○○則以甲○○○經催討拒未給付價金，依系爭買賣契約第八條、第十三 條之規定解除契約，並以甲○○○二人已繳之價金充作違約金予以沒收，是本件 首應審究者，厥為乙○○以甲○○○拒不給付價金為由解除契約是否合法。經查 ：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期 限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。是以雙務契約， 須一方履行遲延，經定期催告，仍不履行者，他方始得依該條規定行使契約解除 權。倘契約當事人之一方尚無遲延給付之情形，縱他方當事人已為定期催告仍不 得解除其契約（最高法院八十五年度台上字第一八二二號判決參照）。依此可知
，債權人依該條之解約者，必以債務人給付遲延為前提，如債權人於債務人未遲 延前即行催告，則債務人因認並未遲延而未依催告期間履行，苟債權人據以解除 契約，即與民法第二百五十四條規定於債務人給付遲延後催告之意旨不符，是債 權人此之期前催告，應可認為係原定履行期之延長，而不生催告效力。 ㈡次按依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限 催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履 行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權 人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履 行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權，固為最高法院七 十四年度民事庭會議決議在案，且本件最高法院發回意旨亦指稱：乙○○於八十 年十二月十日之催告，所定之期限為五日，固不符系爭買賣契約第八條所約定之 七日，且其於同月十七日之催告，又係於第一次催告期限未屆滿前送達予甲○○ ○，但甲○○○受催告後迄未履行債務，而自八十年十二月十日、同月十七日上 訴人為第一、二次催告日起，至同月二十八日其解除契約時止，似均已經過相當 期間，縱其原定之催告期限不相當（過短），然自催告後實際既已經過相當期間 ，則上訴人主張其對甲○○○之解除契約並無不合云云，基於誠信原則，是否不 可採﹖即有再事斟酌之餘地。然查：定期催告期間是否過短，及於催告期間過後 相當期間，債務人仍未履行，基於誠信原則固得認催告期限不相當之催告仍發生 催告效力，但該決議之催告，仍以「債務人遲延給付」為要件，始有適用，苟債 務人尚未有遲延給付之情，債權人即予催告履行，與民法第二百五十四條規定意 旨不符，自無上開基於誠信原則認催告期間不相當亦生催告效力可言。 ㈢本件乙○○雖曾於八十年四月十日、同年六月八日催告甲○○○、吳文治給付繳 款，惟因乙○○前已同意吳文治、甲○○○得暫緩付款，及知甲○○○、吳文治 之新址，卻仍向舊址為送達，均不生催告之法律效果，此為本院八十七年度上更 ㈢字第四二四號判決所認定，最高法院就此並未指摘，且認乙○○解除與吳文治 之契約不合法而駁回乙○○對吳文治之上訴，是基於一體適用之事實，乙○○對 甲○○○此之二次催告，自亦不生催告之法律效果。從而，乙○○於八十七年十 二月十日應為第一次之催告。
㈣乙○○於八十年十二月十日以台北郵局第五支局第二二五一號存證信函限期甲○ ○○於文到五日內繳納共有二十期之房地價款及滯納金合計約八百萬元，同年月 十七日又以同上郵局第二二八三號存證信函函催甲○○○於文到五日內繳納二十 期之房地價款及滯納金等情，且經甲○○○收悉，有甲○○○致乙○○之台北郵 局第九二七號存證信函在卷可參（第九二七號存證信函見原審證物外放，餘見本 院上更㈠卷字第七一頁至第八二頁）。惟查依系爭買賣契約第八條規定，乙○○ 應將付款條件成就之事由通知甲○○○，請甲○○○繳款，甲○○○於通知到達 日起算七日內繳交，如甲○○○未依前述約定通知七日內繳款，乙○○應再以存 證信函催告甲○○○於函送達後五日內繳交，如經乙○○依前述二次程序催繳， 而甲○○○均未按期繳款，乙○○對系爭買賣契約方取得解除權。 ㈤甲○○○於八十年十二月十二日收受上開第二二五一號存證信函後，於同月十九 日始滿七日，詎乙○○於第一次催繳期限未屆滿前，於同年月十七日又以第二二
八三號存證信函函催甲○○○於文到五日內繳納二十期之房地價款，而甲○○○ 亦於第一次催繳期限未屆滿前之同月十八日收受該存證信函，此為兩造所不爭執 ，而依系爭買賣契約第八條之規定，甲○○○逾乙○○第一次催繳期限七日仍未 繳款時，始負遲延責任，而本件乙○○對甲○○○之第二次催告係在第一次催繳 期限未屆滿之前，且甲○○○收受第二次催告函仍在第一次催繳期限內，斯時甲 ○○○既尚未有給付遲延之情，依前揭說明，乙○○自不因此期前之定期催告而 取得解除契約之權，是乙○○於八十年十二月十七日以第二二八三號存證信函催 告甲○○○繳納二十期之房地價款，自不生第二次催告之法律效果。乙○○於甲 ○○○第一次催繳期限屆滿後，未再催告甲○○○繳納價款，即於八十年十二月 二十八日以第二四二九號存證信函解除其與甲○○○之系爭買賣契約，於法仍有 未合。
六、綜上所述，乙○○以前揭第二四二九號存證信函解除系爭買賣契約，於法不合。 又乙○○業已將系爭廠房另售於訴外人馥新服裝有限公司，且辦妥房地所有權移 轉登記，有房地登記謄本附卷足憑，此係因可歸責於乙○○之事由致買賣標的物 陷於給付不能，屬於系爭買賣契約第十三條第一項所定違約事由，甲○○○據以 解除契約，請求返還已付價金分別為一千一百三十八萬元，並加付起訴狀繕本送 達翌日（即八十一年八月二十九日）起之法定利息，即屬正當。原審就先位聲明 為蕭玉秀敗訴判決，即有未合，甲○○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非 無理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假 執行、免執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，均准許之。七、備位請求部分：乙○○雖就原判決不利於其部分聲明不服，惟備位請求係以先位 請求有理由為附解除條件之訴，即先位請求有理由時，就備位請求無庸為判決之 合併之訴。茲先位請求既有理由，備位請求自無須審究，原審就蕭玉秀備位請求 判命趙籐雄給付，自有違誤，不能維持，乙○○就此部分雖非以此理由提起上訴 ，惟該部分既無可維持，自亦應將原判決此部分廢棄。八、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據經審酌後認為與本判決結果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。
九、據上論結，甲○○○、乙○○上訴均有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第 四百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日 民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠
法 官 周 美 月
右正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日 書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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