臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第三二號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 關平建設股份有限公司
法定代理人 張法鶴
右當事人間返還價金等事件，兩造對於中華民國八十九年十一月十六日臺灣士林地方
法院八十九年度訴更一字第二號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。關平建設股份有限公司應再給付甲○○新台幣伍萬叁仟陸佰零壹元。甲○○其餘上訴、關平建設股份有限公司上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由甲○○負擔二分之一，餘由關平建設股份有限公司負擔。 事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
甲、上訴聲明：
㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）七十七萬七千二百九十八元，其中四十 萬元自民國（下同）八十八年二月十四起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
乙、答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠八十六年七月間接獲關平建設股份有限公司（以下簡稱關平公司）淡水二支郵局 第九三八號存證信函，該函係通知甲○○繳交相關文件，並非催告甲○○繳納期 款。故關平公司未定期催告，即逕行解除契約，與法不合。 ㈡關平公司延誤工期及交屋甚久，不動產買賣契約履行已無實益，甲○○於八十八 年二月十日致函關平公司解除契約。
㈢關平公司復於八十八年二月二十二日將系爭房地出售予何春花，兩造買賣之標的 物已屬給付不能。甲○○再以九十年六月二十一日準備書狀作為解除契約之意思 表示，吳玟瑛之解除契約為合法。
㈣關平公司主張本件開工日期為八十一年九月十日，但依建造執造背面記載開工及 放樣日期為八十一年七月二十七日，此與關平公司於八十一年八月十二日收取開 工款較為符合契約本旨。
㈤關平公司所受領者為金錢，依民法第二百五十九條第一款規定，應附加自受領時 之利息償還之。原判決未加計利息償還，尚有未洽。應加計之利息，計三十七萬 九千二百九十八元。
三、證據：援用原審提出者。
乙、關平公司方面：
一、聲明：
甲、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 乙、答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠甲○○未依買賣契約付款日期繳付價金，已先行違約，自不得向關平公司請求逾 期完工之違約金。
㈡系爭工程被命令停工二十三日，非可歸責於關平公司，而係縣政府命令，自不得 列入工期，應予扣除。
㈢甲○○自始並未主張違約金過高，亦未舉證證明約定之違約金過高。兩造間買賣 契約早於八十七年十一月七日因甲○○違約而告解除，甲○○於八十九年二月十 一日提起本訴時，該買賣契約已失效力，甲○○無從求為核減。 ㈣甲○○所繳付之隔間工程及變更設計報酬係由訴外人頌林營造有限公司（以下簡 稱頌林公司）依約受領，嗣甲○○違約未繼續支付承攬報酬，此部分為甲○○與 頌林公司間之問題，與關平公司無涉。再者，關平建設公司亦未取得任何利益， 並無不當得利而言。
㈤關平公司因甲○○違約所受損害額，就房地部分再轉售價而言，即達六十四萬元 ，再計代銷人員酬金，則顯然大於上開數額，原判決以「四十萬元」為關平公司 之損害，顯為率斷。
三、證據、援用原審提出者。
理 由
一、甲○○起訴主張：伊於八十一年四月十五日與關平公司簽約承購坐落台北縣淡水 鎮○○段九五八地號之「關渡大國」工業大樓第F座拾伍樓編號F6 房屋及其持分 建地壹戶連同編號二○四○Ａ車位壹位。依照合約第六條約定，該大樓之建築工 程自開工日起九百個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日，如有逾期，每 逾一日賣方應按買方已繳付價款之千分之一計算違約金予買方。惟該工程於八十 一年七月二十七日開工之後，即一再延誤，伊仍按期繳付價金共一百二十萬七千 三百四十六元，並曾於八十五年十一月二十七日向關平公司發函要求：將對造已 逾期違約金折抵伊應給付之部分價金，並於將來代辦貸款中扣除留存於伊帳戶內 ，但未被關平公司置理。詎關平公司於八十七年十一月七日發函通知，以伊未依 約繳款，已構成違約，表明解除契約，並沒收已繳價金作為懲罰性違約金，前開 房地由該公司收回自行處理，伊認為有違誠信原則，拒絕接受，特委請律師於同 年十二月三十日覆函提出異議，並重申該公司違約在前，解約不合法。唯關平公 司又於八十八年一月二十二日以淡水二支郵局第十五號存證信函通知解除契約。 由於關平公司違約在前，且契約之存在對伊已無實益，伊乃再委請律師於同年二 月十日通知關平公司解除契約，並要求其退還一百二十萬七千三百四十六元已付 價款及賠償一切損害，況本件買賣標的物，復經關平公司於八十八年九月十三日 出賣與訴外人何春花，並於同年十月十一日辦理過戶登記完竣，已陷於給付不能 ，且可歸責於關平公司之事由，伊特依民法第二百二十六條、第二百五十六條規 定解除契約，關平公司自應負返還價金一百零五萬一千元之義務，並給付自八十 一年四月六日起至八十九年十月三十一日止按年息百分之五計算之利息三十七萬
九千二百九十八元。又關平公司自八十一年七月二十七日開工後，依約應於九百 工作天完工，並以取得使用執照為完工日而取得使用執照日為八十六年四月三十 日，其間共計一千七百九十三日，扣除工期九百日及例假日三百二十二日，計逾 期五百七十一日，而依合約規定，每日違約金為一千二百零七元，關平公司共計 應付違約金六十八萬九千一百九十七元，連同前開應返還價金計為一百八十九萬 六千五百四十三元，應一併給付，以資補償。另系爭房屋之室內隔間及變更設計 工程，伊共支付工程款十五萬六千三百四十六元，因關平公司一併將其出售，造 成伊之損害，依不當得利之規定，關平公司亦應負責返還。為此，本於解除契約 、不當得利法律關係，求為判決關平公司應給付甲○○一百八十九萬六千五百四 十三元，其中一百二十七萬七千三百四十六元應自八十六年二月十四日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息（原審判令關平公司應給付八十一萬五千七百五 十四元本息，而駁回甲○○其餘請求，甲○○對敗訴部分其中七十七萬七千二百 九十八元本息部分提起上訴，關平公司則對其敗訴部分提起上訴）。二、關平公司則以：本件開工日期應以「申報開工日」即八十一年九月十日為開工日 ；而完工日期即「取得使用執照日」，應以八十六淡使字第四七二號使用執照核 發日八十六年四月三十日為完工日。故自八十一年九月十日開工日起至八十四年 四月三十日完工日止，計有日曆天一千六百九十三天，扣除其間之星期日二百四 十二天、國定假日九十六天、選舉投票日六天、下雨天四百四十一天及政府命令 停工之二十三天，實際工作天為八百八十五天，尚未逾越約定之九百天，伊並無 逾期完工、給付遲延之事實。甲○○於八十八年二月十日委託律師所發之解除買 賣契約信函，並未經催告給付遲延，自不能逕行解約，且甲○○給付遲延，伊於 八十六年七月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，伊之解除契約業 已合法生效。甲○○來函解約時，然其時兩造間買賣契約已合法解除，甲○○無 從再對兩造間之買賣契約為解除，伊並依買賣契約第十四條規定，沒收甲○○已 繳款項充作懲罰性違約金，且將房地及車位收回自行處理。伊即無給付房、地及 車位之義務，自亦無給付不能之情事，甲○○再具狀解除買賣契約，自屬無據。 又室內隔間工程費十五萬四千元，變更設計費二千三百四十六元係由甲○○向訴 外人頌林公司給付，與伊無關。伊亦無受有任何利益，無不當得利等語，資為抗 辯。
三、兩造就系爭房地訂有買賣契約，甲○○已繳交關平公司房地價金一百零五萬一千 元，另外支付與訴外人頌林公司十五萬六千三百四十六元之室內隔間工程款等情 ，有買賣契約書影本在卷為證（見原審卷第五四－五六頁），並為兩造所不爭執 ，應信為真實。查兩造皆主張解除系爭契房地契約，是本件首應審究者，為關平 公司之完工究有無逾期﹖甲○○與關平公司之解除契約，何者為有理由？又甲○ ○依不當得利法律關係請求關平公司返還系爭房屋室內隔間工程所花費用，有無 理由﹖
四、關平公司之完工有無逾期？
（一）甲○○主張系爭房地自八十一年七月二十七日開工之後，原應於九百工作天完 工，並以取得使用執照為完工日即八十六年四月三十日，但關平公司於八十六 年七月十一日通知伊謂工程已完竣，期間共計一千七百九十三日，扣除工期九
百日及例假日三百二十二日，完工日期計逾期五百七十一日等語。關平公司則 以：其自八十一年九月十日開工日起至八十六年四月三十日完工日止，計有日 曆天一千六百九十三天，扣除其間之星期日二百四十二天、國定假日九十六天 、選舉投票日六天、下雨天四百四十一天及政府命令停工之二十三天，實際工 作天為八百八十五天，尚未逾越約定之九百天，是伊並無逾期完工等語。經查 ，兩造之買賣契約就系爭房地之完工日，約定以取得使用執照日為完工日期， 有買賣契約書在卷為憑（見原審卷第一○－一七頁）。而上開使用執照之取得 為八十六年四月三十日，亦有系爭房屋之使用執照影本附卷為證（見原審卷第 五七頁），兩造對上開完工日亦未爭執，堪認系爭房地之完工日為八十六年四 月三十日。而兩造對系爭房地之開工日並未特別約定，甲○○主張八十一年七 月二十七日為開工日，然為關平公司所否認，並主張應以建築物勘驗記錄表所 載八十一年九月十日為開工日，兩造爭執不一，經本院向台北縣政府函詢系爭 房地之開工日，據該府覆稱：「經調閱該建築物之使用執照存根（八六使字第 四七二號）開工日期欄載明為八十一年七月二十七日」，有卷附台北縣政府九 十年七月五日九十北府工施字第二三七二二號函可憑（見本院卷第一○六頁） 。準此，兩造間既無開工日期之約定，自當以八十一年七月二十七日為開工日 起算基準。是關平公司所辯兩造之開工日應以八十一年九月十日起算，自非可 採。
（二）關於工作天之計算，除當事人有約定，應依約定辦理外，應斟酌工作內容、當 地社會觀念、工人實際上的工作情形，並扣除下雨天、例假日、民俗國定假日 後決定之。兩造對於自八十一年九月十日至八十六年四月三十日之工期中應扣 除人事行政局公佈之例假日、國定、民俗假日共三百四十四天，均未爭執，此 部分固堪認定。而所謂「下雨天」，依一般經驗法則，全天雨量未達０點一公 厘者應不致於影響工程之進度，為可工作之日數，則依卷附關平公司向交通部 中央氣象局函查關渡地區八十一年至八十六年降雨量資料表，自八十一年九月 十日至八十六年四月三十日，不包括例假日、國定、民俗假日，應為四百四十 一天（見原審卷第九七－九九頁），甲○○雖主張氣象上之雨日與工程上之「 雨日」未盡相同，不應扣除云云。然查：參諸一般經驗法則「下雨天，如整天 下雨固無論；即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及 施工現場之調度，亦不應計入工作天。」、「工作天不僅指室外工作，習慣上 亦有兼指室內工作者（即室內工作，雨天應扣除）。」、「某些特殊工程如水 溝、產業道路等需經特殊準備或有特殊材料，需調度工人，則每有下雨，應扣 除整個工作天。」、「工作天是否下雨，得參照氣象台測候站之紀錄、地方水 利局之天候紀錄、工地現場之工作進度日報紀錄定之。」（司法院司法業務研 究會第一期之研討結論參照），足認下雨天應予扣除，尚屬有據。至中央氣象 局之對「雨日」說明函附有：「而一般工程所稱之下雨天或非工作天，尚須視 工程性質，由工程兩造事先約定多少雨量方能適用」，然遍查兩造合約，並無 事先約定多少雨量方能扣除，而甲○○又未能舉證證明多少雨量方能定義為「 工程上之下雨天」，是採用氣象局定義之雨日作為扣除標準，自無不當，甲○ ○上開主張尚無可採。另關平公司辯稱依兩造契約書第六條完工期限之除外情
形尚應扣除政府命令停工之二十三天，然按建築物於施工中而生損害鄰居事件 ，經縣政府工務局勒令停工，乃係可歸責於關平公司之事由而發生，縣政府於 安全鑑定之前勒令關平公司停工，為關平公司所明知，關平公司以建築為業， 亦應詳知此規定，則此停工之日期，既非不可抗力、亦非法令變更，應為可歸 責於關平建設公司之事由，其主張扣除停工日期，自屬無據。綜上，關平建設 公司自八十一年七月二十七日至八十六年四月三十日之工期中應扣除人事行政 局公佈之例假日、國定、民俗假日共三百四十四天，扣除下雨天四百四十一天 ，其總計工作天為九百五十一天，關平公司抗辯：其完工日期未逾九百工作天 云云，亦非可採。
五、甲○○與關平建設公司之解除契約，何者有理由﹖（一）甲○○主張其曾於八十五年十一月二十七日發函要求已逾期違約金折抵應付部 分價金，於將來代辦貸款中扣除留存於伊帳戶內，但未為關平公司置理，詎關 平公司於八十七年十一月七日發函通知，以伊未依約繳款，已構成違約，表明 解除契約，並沒收已繳價金充作為懲罰性違約金，前開房地由該公司收回自行 處理，伊認為有違誠信原則，拒絕接受，特委請律師於同年十二月三十日覆函 提出異議，並重申該公司違約在前，解約不合法，由於關平公司違約在前，且 契約之存在對伊已無實益，伊乃再委請律師於同年二月十日通知關平公司解除 契約。關平公司則以：甲○○於八十八年二月十日委託律師所發之解除買賣契 約信函，並未經催告，自不能逕行解約，且甲○○給付遲延，伊於八十六年七 月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，甲○○來函解約時，雙方 之買賣契約已據伊合法解除，甲○○無從對不存在之買賣契約為解除等語置辯 。按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非同一之 雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務，雖因同一 之雙務契約而發生，然其一方為從屬之給付，與他方之給付，並非立於互為對 待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八 五０號判例參照）。本件甲○○對關平公司之違約金債權，乃係基於關平公司 施工有無逾期完工而發生，與關平公司對甲○○請求給付買賣價金，縱有從屬 給付性質，然並不發生對待給付問題，依上說明，甲○○並無主張同時履行抗 辯之餘地。則甲○○是否得以關平公司有逾期完工而拒付價金，已非無疑，況 甲○○於八十五年十一月二十七日發函關平公司要求已逾期違約金折抵應付部 分價金，然斯時關平公司尚無逾期完工之情事，業如前述，本件自不發生違約 金債權，甲○○亦難據此行使同時履行抗辯權而拒付價金。況關平公司於八十 六年四月三十日完工，僅逾完工期限八天，甲○○自始未以關平公司給付遲延 為由而催告關平公司履約，其執此拒付價金，自無理由。而關平公司於系爭房 屋完工後，即於八十六年七月十一日通知甲○○，並催告其繳納尚餘價金、辦 理銀行貸款，有卷附存證信函及附件可憑（見原審卷第二九－三一頁），惟甲 ○○僅繳交所需證件，並未協同辦理銀行貸款等事實，為甲○○所不爭，又關 平公司再於八十七年十一月七日及八十八年一月二十二日解除兩造之契約，亦 有卷附存證信函可憑（見本院卷第四五－四九頁），而甲○○已收受上開催告 及解約函，為其所不爭，堪信關平公司此部分主張為真實。按契約當事人之一
方遲延給付時，他方當事人得定相當之期限，催告其履行，如於期限內不履行 時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。本件甲○○經關平公司定期 催告後仍拒不履行辦理貸款給付價金之義務，是關平公司解除兩造間之契約， 自屬有據。兩造間之買賣契約既經關平公司於八十七年十一月七日合法解除， 甲○○嗣後於八十八年二月十日及八十九年十一月三日為解除契約，自屬於法 無據。從而，其請求關平公司返還價金及加計如原判決附表所示之利息計三十 七萬九千二百九十八元，亦乏依據。
（二）吳玟瑛雖主張：伊於八十六年七月間接獲關平公司淡水二支郵局九三八號存證 信函，惟該函係通知繳交有關文件，並非催告期款，故關平公司嗣後之解除契 約不合法云云。然按：兩造於八十一年四月十五日所訂房屋土地買賣契約書第 四條「代辦金融機構貸款約定」：「本約第三條房屋及土地總價金之部分價款 計新台幣二佰十萬元整，由甲方（即甲○○）以金融機構之貸款給付，並由甲 方委託乙方（即關平公司）代為洽辦金融機構貸款，甲方承認本項貸款為應繳 房屋及土地總價金之一部分，屬乙方應收款，並同意以所購房地作為擔保物， 辦理抵押權設定登記予金融機構，以資辦理貸款，甲方同意按乙方通知之時間 、地點備妥所需證件及書表，並依貸款機構規定符合規定之連帶保證人，配合 乙方辦理貸款一切手續，銀行核貸時，甲方同意由乙方為直接領取全部貸款金 額以抵付應繳款項‧‧‧甲方如不需辦理貸款或拒絕貸款者，應於乙方通知送 達之日起十五日內以現金一次付清本項貸款金額，甲方如逾期不付，以違約論 。」經查：系爭房地於八十六年四月三十日完工，領得使用執照，吳玟瑛拒絕 辦理貸款以資抵繳價金，關平公司因之於八十六年七月十一日以存證信函加以 催告，該函件並附有「辦理貸款者應攜帶之文件」，並指明「本人與保證人一 位皆需親自前來辦理」，有卷附存證信函及附件可憑（見原據審卷第二九－三 一頁），而吳玟瑛已收受上開催告函為其所不爭執，猶拒絕依約辦理，關平公 司，於八十七年年十一月七日予以解除契約，自為適法。甲○○主張，關平公 司從未具體通知伊繳納期款乙節，並非事實，尚難採信。六、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百五十九條 第一款定有明文。復按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求。查甲○○係於系爭房屋取得使用執照（八十六年四月三十日）後之款項未 付，而斯時關平建設公司已逾期完工五十一日，以如前述，雖系爭契約經關平公 司於八十七年十一月七日合法解除兩造契約，然甲○○於關平公司契約解除前已 發生之違約金請求權，並不因契約解除而歸於消滅。查關平建設公司就系爭工程 逾期完工五十一天，甲○○已繳價金為一百零五萬一千元，業如前述，是甲○○ 依兩造契約第六條約定，該大樓之建築工程自開工日起九百個工作天完工，並以 取得使用執照日為完工日，如有逾期，每逾一日賣方應按買方已繳付價款之千分 之一計算違約金予買方，依此核算關平建設公司應給付甲○○逾期完工之違約金 為五萬三千六百零一元，甲○○於此範圍內之請求，尚屬正當，逾此範圍之請求 ，自屬無據。
七、次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金額過高者
，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項及第二百五十二條有明文規 定。核閱兩造間房地買賣契約第十四條規定，甲（甲○○）如有違反本約任一條 款規定時，乙方（關平公司）得逕行解除本約，並沒收甲方已繳款項作為懲罰性 違約金‧‧。本件甲○○履行買賣契約支付價金既有遲延，如前述，則關平建設 公司依前開契約第十四條規定主張沒收甲○○己繳之房屋價款固屬有據。惟按約 定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一 切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院五十年台上字第十九號判例及最高 法院十九年上字第一五五四號判例參照），原法院審酌系爭房地總價款三百五十 二萬，甲○○已繳價金為一百零五萬一千元及關平公司出售系爭房地可得利潤、 收支成本及社會經濟情況等情，認關平公司沒收甲○○己繳一百零五萬一千元， 顯屬過高，應酌減至四十萬元為當，據此判決關平公司應返還甲○○已繳價金六 十五萬一千元，經核尚無不合。兩造任意指摘違約金過高或過低云云，核不足採 。
八、甲○○主張其就系爭房地之室內隔間工程，已交付工程款十五萬六千三百四十六 元予頌林公司等情，為關平公司所不爭執，堪信為真實。按動產因附合成為不動 產之重要成分，而由不動產所有人取得其所有權者，喪失權利而受損害之人，得 依關於不當得利之規定，請求不動產所有人支付償金，此觀民法第八百十一條及 第八百十六條之規定自明。系爭室內隔間工程為訴外人頌林公司所完成，關平公 司並未支付頌林公司任何工程款，則該室內隔間因附合而成為不動產之重要成分 ，由關平公司取得其所有權，則關平公司顯受有利益，且其取得並無法律上原因 ，依首開說明，甲○○依不當得利之規定，請求關平公司支付該價金十五萬六千 三百四十六元，自屬有據。關平公司抗辯：伊非承攬契約當事人，亦無不當得利 云云，尚非可採。
九、綜上，甲○○於關平公司自八十七年十一月七日解除兩造契約後，自得請求關平 公司返還價金六十五萬一千元、室內隔間工程款十五萬六千三百四十六元，及違 約金五萬三千六百零一元，從而甲○○請求關平公司給付八十一萬五千七百五十 四元，及就其中八十萬七千三百四十六元部分（即價金與不當得利款部分），自 八十八年二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予 准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之違約金部分 為八千四百零八元之判決，自有違誤，甲○○上訴意旨指摘及此，自為有理由， 應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分為甲 ○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。甲○○上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分 為關平公司敗訴之判決，經核並無違誤。關平公司上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至本院所命給付違約金五萬三千六百零三 元部分，於判決宣示時已告確定，無宣告假執行之實益，不另為假執行之諭知， 併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不 一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，關平公司之上訴為無理由 ，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 黃 騰 耀
法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日 書記官 李 翠 齡
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