臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第五二一號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 基隆市警察局
法定代理人 吳長寬
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日臺灣基隆地方法
院八十八年度訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百一十萬元，及自民國（下同）八十 七年四月十八日起至清償日止按年息百分之五計算利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠檢肅流氓條例第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案，無須踐行必 要之司法程序，業經大法官會議釋字第三百八十四號宣告其違反憲法第八條規 定而失其效力，故被上訴人於八十五年三月二十日以基警刑一字第一五八五號 移送書，將上訴人以違反檢肅流氓條例移送至原審法院治安法庭審理，應依檢 肅流氓條例第九條規定，以書面通知上訴人親友，惟被上訴人竟違反上開規定 ，侵害上訴人委請律師辯解之機會。
㈡被上訴人八十五年三月二十日基警刑一字第一五八五號通知書上，僅蓋用被上 訴人之機關條戳，未由被上訴人主管長官署名蓋章，顯然違反公文程序條例第 三條及檢肅流氓條例第八條之規定，侵害上訴人受合法通知之權利。 ㈢被上訴人未對秘密證人之說詞進行查證工作，僅憑證人張文金一面之詞率爾提 報上訴人為流氓，縱然上訴人經法院裁定為不付感訓處分確定，惟上訴人因被 上訴人之行為而留存有遭提報為流氓之紀錄，名譽已遭受損害，故被上訴人應 負賠償之責。
三、證據：援用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠依檢肅流氓條例第九條第一項規定，被上訴人應以書面通知被裁定人之親友， 此係以被裁定人確有指定為前提，若被裁定人未為指定，被上訴人自無義務亦 無能為力書面通知其親友。職是，上訴人主張：被上訴人並未以書面通知其指 定之親友乙事，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人自當先就其有指定
親友一事負舉證之責。更何況，上訴人於八十五年三月二十日由其母江金蓮陪 同至被上訴人所屬第一分局之刑事組製作偵訊筆錄，上訴人之母當時已表示願 為上訴人聘請律師，有當日偵訊筆錄可稽，則此種情形可為已達到與「通知」 指定親友相同之法律效果，對上訴人之權利並無任何妨礙。 ㈡被上訴人於八十五年三月二十日基警刑一字第一五八五號移送通知書上，在「 局長欄」及通知書上單位「主管長官署名蓋章欄」處以條戳蓋上「陳秉三」、 「基隆市警察局」，應認已符合檢肅流氓條例第九條第一項及檢肅流氓條例施 行細則第二十五條規定，完全合法有效。
㈢被上訴人提報上訴人為流氓之案件，係依據多位秘密證人之供證，因認上訴人 涉有流氓行為之嫌疑，初審時並經法務部調查局基隆調查站及基隆憲兵隊等有 關治安機關人員集會審查而提報，且報請上級機關臺灣省政府警務處複審通過 認定，始傳喚上訴人到案再移送至原審法院治安法庭審理，故被上訴人提報過 程並無逾越權限或濫用權利之行為。至於秘密證人在上開流氓案件調查時，亦 具結而為供證，上訴人嗣針對上開流氓案件中之秘密證人提起誣告或偽造文書 之告訴，亦經刑事訴訟程序認定渠等證人並無違法，故被上訴人所屬員警於八 十五年三月二十日依據七位證人之證詞，引為流氓移送書之部分內容，並非憑 空捏造、亦無違反國家賠償法第二條規定，而有侵害上訴人權利之情事。 三、證據：援用原審所提之證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以伊有違反檢肅流氓條例之情事，於八十五年三月二 十日以基警刑一字第一五八五號移送書移送伊至原審治安法庭審理。惟被上訴人 未依檢肅流氓條例第九條之規定，以書面通知伊之親友，損害伊委請律師充分辯 解之機會。又被上訴人八十五年三月二十日基警刑一字第一五八五號通知書，僅 蓋用被上訴人機關之條戳，未經被上訴人主管長官署名蓋章，違反公文程序條例 第三條及檢肅流氓條例第八條之規定，侵犯伊受合法通知之權利。再被上訴人未 經查證，輕率指控伊有流氓行為，致伊之自由及名譽受損，爰依國家賠償法第二 條第二項後段、民法第一百八十四條、第一百九十五條第一項等規定，請求判令 被上訴人應給付一百一十萬元及自八十七年四月十八日起算之法定遲延利息等情 。
被上訴人則以：上訴人並未舉證證明其有指定親友；更何況，上訴人於八十五年 三月二十日由其母江金蓮陪同至伊所屬單位第一分局刑事組製作偵訊筆錄，上訴 人之母即表示願為上訴人聘請律師，此種情形應可認為已達到與「通知」指定親 友相同之法律效果，故伊未以書面通知上訴人親友與否，與上訴人所主張未有充 分辯解之機會之損害間，並無相當因果關係。至於伊於八十五年三月二十日基警 刑一字第一五八五號移送通知書上，係蓋用主辦單位長戳，並無違反檢肅流氓條 例施行細則第十四條、行政院秘書處編印之文書處理檔案管理手冊、臺灣省政府 暨所屬各機關公文處理規則第一百四十四條等相關規定。又伊提報上訴人為流氓 ，係依據多位秘密證人之供證，而認上訴人涉有流氓行為之嫌疑，其後並經法務 部調查局基隆調查站及基隆憲兵隊等有關治安機關人員集會審查，並報請上級機 關臺灣省政府警務處複審通過認定後，始傳喚上訴人到案，再移請原審法院治安
法庭審理，提報過程並無任何逾越權限或濫用權利之行為；且上訴人其後亦針對 上開流氓案件之秘密證人提起誣告或偽造文書之訴，業經刑事判決認定並無違法 ，故伊所屬員警依七位證人之陳述作為移送書之一部分，並無憑空捏造等語，資 為抗辯。
二、查上訴人遭被上訴人機關提報為流氓，且情節重大，被上訴人通知上訴人到警察局應 訊時，並未以書面通知上訴人之家屬，嗣被上訴人於八十五年三月二十日以基警 刑一字第一五八五號移送書移送上訴人至原審法院治安法庭審理，經審理後以八 十五年度感裁字第十五號治安法庭裁定上訴人不付感訓處分確定等事實，有上開 被上訴人之流氓案件移送書、原審法院八十五年度感裁字第一五號裁定附卷可稽 （原審訴更卷第二四九至二五一頁、本院卷第四一、四二頁），並為兩造所不爭 執，應堪信為真實。
三、查本件上訴人係依國家賠償法規定，請求被上訴人賠償，依該法第十、十一條等 規定，請求權人應先以書面向賠償義務機關請求之，此即「先行協議」程序，當 賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求賠償之日起逾三十日不開始協議，或自開 始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，故請求權 人應於起訴時，應提出拒絕賠償或協議不成證明書等文件，以供審查，始符合合 法起訴之要件。又上訴人於提起本訴前，已於八十七年一月十二日向被上訴人請 求，並經被上訴人函覆拒絕賠償之旨，有上訴人於原審提出之國家賠償請求書、 基隆市警察局八十七年一月十七日基警秘字第一九六○四號函等件在卷可憑（原 審訴更卷第八一、原審八十七年度訴字第一二八號卷第十九頁）。職故，上訴人 向被上訴人請求賠償時，未逾二年之時效期間，故被上訴人於原審為上訴人請求 已罹時效之抗辯，殊非可採。
四、又兩造爭執之重點在於：㈠上訴人主張：遭被上訴人以違反檢肅流氓條例移送治 安法庭，未以書面通知伊指定之親友，致伊未能及時有辯護人在場辯護，是否因 而侵害上訴人委請律師辯解之機會而造成損害？㈡移送書上蓋用被上訴人之機關 條戳及機關首長之長型簽名章，機關首長未簽名，是否侵害上訴人受合法通知之 權利？㈢上訴人雖經被上訴人提報為流氓，惟其後經原審法院裁定不付感訓處分 確定，是否損害上訴人之自由與名譽？
五、經查：
㈠上訴人之請求有無理由，自應審酌是否符合國家賠償法第二條之規定，即上訴人 主張國家應負賠償責任者，須具備㈠公務員有侵害人民自由權之行使或怠於執行 職務之行為；㈡公務員有故意或過失；㈢人民之自由或權利受有損害；㈣不法行 為與損害之發生須有相當因果關係等要件，而公務員應依法令執行職務，如公務 員有違背其職務之行為，即被推定具有故意或過失，被害人只須舉證證明公務員 有違背職務之行為，並因而使被害人受害，無須證明公務員有故意過失，如國家 欲免責，則必須提出反證證明其所屬公務員之違背職務行為有不可歸責事由（廖 義男先生著國家賠償法第六十頁至六十一頁參照）。 ㈡依檢肅流氓條例第九條規定：「依第六條﹑第七條規定到案者，直轄市警察分局 ﹑縣（市）警察局應於二十四小時內，檢具事證移送管轄法院審理，並以書面通 知被移送裁定人及指定之親友。管轄法院於審理中，被移送裁定人或其法定代理
人﹑配偶﹑直系或三親等內旁系血親或家長﹑家屬，得選任律師到庭陳述意見。 移送機關必要時亦得聲請到庭陳述意見」。上開條文於八十一年七月二十九日修 正，修正意旨在於：給予被移送裁定人有充分辯解機會，於移送同時並以書面通 知被移送人及其指定之親友，使被移送裁定人或上開親人得為之選任律師在管轄 法院審理時陳述意見，以保障被移送裁定人之權利。惟該條例對於被移送裁定人 經警察機關依法傳喚或強制到案、尚未移送法院審理期間，是否亦得選任律師到 場未予規定，應認被移送人於尚未移送法院審理期間，不得選任律師到場，司法 院八十二年一月十六日院台廳二字第○一○一二號函明揭此旨。查被上訴人之 所屬警員王志串、楊銘泰於八十五年三月二十日上午至上訴人住處送達傳喚通知 書（原審八十七年度訴字第一二八號卷第八頁），要求上訴人前往警局說明，原 告嗣後自訴王志串、楊銘泰涉嫌妨害自由，在臺灣高等法院八十六年度上易字第 二六八四號案件審理時，上訴人自承：並未遭該二人上手銬，因渠母對警員說願 陪伊一同至警局，伊怕母親抵抗會出意外，就與母親一同坐警方之偵防車去警局 等語，業據該判決理由載述綦詳（原審訴更卷第二０四頁反面）；且上訴人於八 十五年三月二十日上午十時五十分於第一分局刑事組偵訊筆錄中亦敘明：「我母 親江金蓮在場且要幫我請律師」，業經原審依職權調閱本院八十五年度感裁字第 一五號刑事卷宗之筆錄查證屬實。依上可知：上訴人經被上訴人交付傳喚通知書 通知到案時，其母江金蓮在現場並表示願為上訴人聘請律師，上訴人既未另行指 定其他親友以供被上訴人以書面通知，則被上訴人未以書面通知，並無任何違誤 之處。且被上訴人所屬警員業已同意上訴人之母江金蓮陪同應訊，上訴人之母並 表示願為上訴人聘請律師，則衡諸此等情形，對於上訴人選任辯護人充分辯解之 機會並無任何妨礙，堪認上訴人並未因而發生損害。 ㈢又依八十一年八月三十一日內政部警政署刑防字第七七四一號函頒「警察機關辦 理檢肅流氓條例案件作業規定」柒、移送審理及感訓處分之執行項中第三點、移 送作業應注意事項㈤對移送治安法庭審理之流氓案件，依本條例第九條第一項後 段之規定，應以書面（格式如附件十五）通知被移送裁定人及其指定之親友（未 指定者免通知）。司法院第二廳本（二）月十七日電話：「按臺灣高等法院建議 ：流氓行為同時觸犯刑事法律，其本刑在五年以下者，警察機關將刑案部分移送 地檢處時，應將移送書副本送治安法庭，以便治安法庭與地檢處加強聯繫，不可 在同一張移送書後面書寫此致○○治安法庭○○地檢處（警政署七十六年二月二 十五日警署刑防字第六三○三號函參照）。被上訴人所屬警員逕依該函示處理， 尚難謂有何違法之處，故上訴人僅以被上訴人在該案之移送書副本欄登載：「基 隆地方法院」，以資證明被上訴人故意違法，阻止伊指定之親友能得到合法書面 通知云云，容有誤解。
六、另就上訴人指摘：被上訴人之八十五年三月二十日基警刑一字第一五八五號通知 書上，僅蓋用被上訴人之機關條戳，未由被上訴人主管長官署名蓋章，違反公文 程序條例第三條及檢肅流氓條例第八條之規定，侵害上訴人受合法通知之權利一 節。按檢肅流氓條例施行細則第二十五條規定：「警察機關依本條例移送案件時 ，應檢具具體事證及告誡書、決定書、認定文件、被移送人全身正面彩色照片或 其他可供參考之資料，並以移送書載明左列事項：一、被移送裁定人之姓名、性
別、出生年月日、職業、身分證統一號碼、戶籍住址或住、居所，或其他足資辨 別之特徵。二、具體事實。三、被移送裁定人所涉法條及移送理由。四、移送機 關之主管長官署名蓋章。五、年、月、日」。查被上訴人於八十五年三月二十日 基警刑一字第一五八五號移送書（原審訴更卷第二四九頁），於發文字號處有被 上訴人之機關印信，移送書文末另有局長以條戳「陳秉三」蓋用，足認該移送書 確為被上訴人所發之公文書，被上訴人之局長以簽名式樣之長型條戮章蓋用，對 於移送書為公文書之效力不生任何影響。而檢肅流氓條例施行細則第二十五條第 一項第四款規定移送書上須有移送機關之主管長官署名蓋章，並未強制規定流氓 案件之移送機關長官應以何種印章蓋用，則被上訴人之局長陳秉三以簽名式樣之 長形條戮蓋用，不惟與上開規定並無相悖，且陳秉三蓋用簽名章亦與公文程式條 例第三條第二項第一款之「機關公文，蓋用機關印信，並用機關首長署名，蓋職 章或蓋簽字章」規定相符，亦與上訴人受合法通知之權利不生影響。故上訴人之 指摘，亦非足採。
七、再就上訴人主張：被上訴人未經查證，輕率指控伊有流氓行為，致伊之自由及名 譽受損等語。經查：
㈠被上訴人於八十五年三月二十日以基警刑一字第一五八五號移送書係以：被移送 人（上訴人）素行不良、不思悔改、持續霸佔地盤、毀損、傷害等流氓行為，嚴 重破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產之習慣等語為依據，惟經移 送原審法院治安法庭審理，經審理結果以：移送意旨㈠、㈡、㈢、㈣後段打破方 向燈殼、㈦、㈧、㈨部分，經傳訊秘密證人後，均係聽聞他人所言或自己揣測， 移送機關另並未提出其他證據以供調查，因認上訴人被移送之流氓事實，不能僅 憑證人之聽聞或揣測之詞據認定，核屬不能證明；至於移送意旨㈣前段將輪胎漏 氣及㈥等部分，固據秘密證人二人陳述在卷，或因被害人並未提出告訴，尚難僅 憑秘密證人所言逕認被移送人有該不法流氓舉止，或因被害人已撤回告訴，則上 訴人縱有傷害行為，既係針對特定人為之，對於危害他人之生命、身體之程度而 言未達「重大」程度，與所謂情節重大之流氓有間。另移送意旨㈤部分，業經臺 灣高等法院八十四年度上易字第三八七六號妨害公務案件，判決認定被移送人犯 有刑法第三百五十四條之毀損罪，並判處罰金三千元，緩刑三年確定，有該刑事 判決附卷足憑（本院卷第四三、四四頁）。是上訴人之行為，在客觀上未破壞社 會秩序之正常運作，亦無使他人生命、身體、自由、財產遭受立即之危害，縱其 有移送書意旨㈤之毀損行為，亦因所生損害極微，尚非情節重大，況該毀損行為 ，已經刑事判決認定在案，自不應再作為流氓行為之事證，而為不付感訓處分裁 定之諭知，有原審法院八十五年度感裁字第一五號裁定附卷可稽（本院卷第四一 、四二頁）。
㈡又上開流氓案件之秘密證人張文金、黃東興、江河田、羅政男、謝坤祺、駱精一 、曹仁原、謝坤祺亦經原審傳喚到庭證稱：渠等對警訊筆錄內容為其在自由意志 下陳述無訛（原審訴更卷第三七三、三七六、三七八、三八０、三八一、三八三 、四一一頁），核與證人即製作筆錄警員王至串、楊銘泰證述情節一致（原審訴 更卷第四一五至四一八頁），是本件被上訴人既為警察機關，經人民反應上訴人 有流氓行為，遂傳訊上開秘密證人製作筆錄，筆錄上所載均為證人所述內容，並
無虛構，被上訴人因認上訴人為重大情節流氓之嫌疑，尚難認為違法；被上訴人 依法製作通知書傳喚上訴人應訊，上訴人於應訊後、移送原審法院治安法庭審理 前之自由受限制，亦係被上訴人依檢肅流氓條例之規定而為，非屬違背職務之行 為。另依檢肅流氓條例第五、六、十條等規定，被上訴人認上訴人有流氓重大情 節行為之嫌疑時，尚須提報上級警察機關審查認定後，方製作移送書移送至地方 法院之治安法庭審理，本件被上訴人僅係就事證初步調查，於上訴人有流氓行為 之嫌疑時即得檢具事證提報上級機關認定，亦即被上訴人於客觀上有合理懷疑上 訴人為流氓時，即應依職權提報及移送，此與法院治安法庭須以嚴格確切之證據 證明上訴人為重大情節之流氓，二者於證據主義上顯然迥異。職故，自不得僅以 法院治安法庭採取嚴格之證據主義下認定上訴人並非情節重大之流氓，即逕認提 報機關即被上訴人有違背職務，致侵害上訴人之自由。 ㈢另按所謂名譽，係指人格之社會上評價，所謂侵害名譽，係指貶損他人人格在社 會上評價而言，必須依社會觀念，足認其人之聲譽已遭貶損始可成立，最高法院 五十八年臺上字第二三二九號判決參照；至於被害人在社會上之地位有無貶損， 應依客觀標準認定，如被害人主觀上名譽雖感覺受損害，但客觀上社會評價不生 影響時，亦不成立侵害被害人之名譽權。本件被上訴人於八十五年三月二十日移 送書所載內容，雖令上訴人因被上訴人留有提報流氓之紀錄，於主觀上感受名譽 受損，惟其後業經原審法院治安法庭審理裁定不付感訓處分確定，其後之審判應 足以彌平上訴人遭提報之紀錄，堪認上訴人之名譽於客觀上之社會評價並未受到 貶損。從而，上訴人指被上訴人移送伊為流氓之紀錄，侵害伊之名譽，被上訴人 應負損害賠償責任云云，洵非正當。
八、綜上所述，上訴人基於國家賠償法第二條第二項後段、民法第一百八十四條、第 一百九十五條等規定，訴請被上訴人給付一百一十萬元及法定遲延利息云云，為 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日 書記官 張 淑 芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。