臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四二○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣士林地方法院
八十九年度訴字第七三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決命上訴人為給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：一、伊於尚未對買方吳國賢等人進行訴訟前，曾向被上訴人要求共同具名訴訟，並分 擔各項必要費用，惟被上訴人以沒有錢為由，表示無力進行，乃授權伊向訴外人 吳國賢收取尾款，伊因而就共有產業代行種種訴訟，參諸被上訴人亦自承尾款部 分因與買方有部分訴訟糾葛，故均由伊處理云云，足証兩造係約定由伊向訴外人 吳國賢收取尾款，至訴訟終結再結算餘款分配。二、依被上訴人於七十八年五月十一日及八十八年九月三日之同意書內容觀之，被上 訴人已同意應扣除一切費用餘款，故伊為取回共有土地買賣價金之尾款而支出之 費用，依法被上訴人有共同負擔之義務，況且伊於事前及事後均多次表明，足証 伊並無侵吞被上訴人應得價款之行為。
三、系爭十四筆土地買賣價金之計算，於七十八年五月十一日兩造與訴外人何素梅之 繼承人代表郭窓能三方簽訂同意書時，已載明按坪扣除新台幣(下同)三百元，作 為繳納舊欠稅及土地增值稅或其他費用之用途，交郭窓能處理，如共有人未按同 意書履行，何以日後之往來帳上會有上開每坪三百元預備金之記載，再參諸共有 人何素蘭與買方吳國賢另立之不動產買賣特別約定，仍同意負擔共同之舊欠稅、 增值稅及其他費用等，與系爭同意書負擔之原則相符，足証被上訴人所言不實。四、次查，訴外人謝裕記與沈明強之補償費合計十九萬九千六百八十元，亦係上訴人 管理共有土地及排除無權占有之必要支出，自應由兩造及郭窓能各分擔三分之一 ，始符法旨。
五、伊為土地共有人之利益，十餘年來進行各項訴訟支出律師費、訴訟費、土地測量 費等必要費用，依法應由共有人共同負擔，故被上訴人就前開費用自應與伊及郭 窓能平均分擔，爰依法就被上訴人應分擔部分提出抵銷抗辯。參、証據：援用原審所提之立証方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、基隆市信義區○○○段深澳坑小段204-4、320、337、339、339-1、204-19等地 號六筆土地 (下稱「前六筆土地」)，與同地段164-1、329、335、335-1、338、 341、343-1、435等地號八筆土地 (下稱「後八筆土地」)，均為兩造與共有人何 素蘭、何素梅四人之父何進春向他人購買者，惟「前六筆土地」登記為共有人何 素梅所有，「後八筆土地」登記為兩造及共有人何素蘭、何素梅等四人共有。關 於「前六筆土地」，為何登記為何素梅所有，被上訴人不識字，從不插手管理父 親遺產事務，並不明暸其原因，上訴人雖主張係信託登記，惟被上訴人始終認為 既非登記在自己名下，無權主張而不予計較。七十八年五月十一日，何素梅之配 偶郭窓能與上訴人代表共有人將上揭十四筆土地賣予吳國賢 (由其父吳錦財代理 )，嗣後郭窓能勾結吳錦財、代書陳達和變造買賣合約，偽填 「按持分分配價款 」等字樣，郭窓能遂主張「前六筆土地」均屬伊名下 (民法修正前夫妻聯合財產 關係)，出售價金均歸伊所有，此等主張，上訴人不肯接受，針對前述偽填 「按 持分分配價款行為」追訴郭窓能、吳錦財、陳達和之偽造文書犯行，另對「前六 筆土地」所有權應有部分四分之一訴請吳國賢併給付價金，買方吳國賢認賣方內 部有糾葛，乃停止給付買賣土地之尾款。因上訴人與買方爭訟不休，勢必等到訴 訟告一段落，始得處理尾款，然被上訴人並未授權上訴人收受尾款及言明日後訴 訟終結後再結算餘款分配。
二、七十八年五月十一日簽立同意書期日，即為簽訂土地買賣合約書期日，並未預料 本件買賣將有訴訟而衍生費用之可能，被上訴人不可能於簽立該份同意書時，即 預知並同意日後所發生之訴訟費用。
三、至八十八年九月三日簽立之同意書，乃因上訴人自買方取得尾款二千二百三十九 萬零七百四十四元支票，況且系爭同意書上並無扣除一切費用之記載，上訴人以 此主張抵銷，殊無理由。
四、陳達和代書為買方與賣方計算尾款給付事宜，自土地總價金、已給付之價金、代 墊之增值稅、印花稅、仲人費、市府代管費、土地鑑界費及代書費，逐一記載、 扣減，最後所得尾款二千二百三十九萬零七百四十四元，由買方吳國賢簽發支票 交上訴人。是以：
(一)前開計算表所列項目、金額若不正確，所得之尾款焉可能無誤，上訴人不否認收 到之尾款即係計算表所列尾款，妄稱計算表不正確，核非有理。(二)仲介費扣除一百萬元，若有超出，係買方支出而未扣除，與上訴人無涉。(三)原先預定每坪預扣三百元交郭窓能繳交增值稅、仲介費、代書費、印花、市府代 管費等，因何素蘭不同意，而改採實付實扣，經扣除之增值稅、仲介費、代書費 、印花、土地鑑界費、市府代管費，計六百五十二萬七千五百六十元，並無每坪 支出三百元之情事，上訴人無據妄稱應代扣除等云云，委無可取。(四)至於謝裕記、沈明強拆遷補償費十九萬九千六百八十元部分，依民法第八百二十 二條第一項、第二項規定，被上訴人按共有土地持分四分之一負擔，自無不合。參、証據：援用原審所提之立証方法。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落於基隆市信義區○○○段深澳坑小段164-1、329、335 、335-1、338、341、343-1、435等地號八筆土地 (下稱後八筆土地)，係伊與訴
外人何素蘭、何素梅之繼承人郭窓能等所共有，伊之應有部分為四分之一，系爭 土地與同前地段地號 204-4、320、337、339、339-1、204-19等六筆土地 (下稱 前六筆土地) 合計十四筆土地出售予訴外人吳國賢，於七十八年五月十一日簽訂 不動產買賣契約書，約定每坪售價為二千八百元，伊按其持分計算可得一千四百 三十四萬四千九百六十元，然伊除直接向買方收取七百六十四萬七千三百二十二 元五角，所餘尾款部分因與買方有訴訟糾葛，均由上訴人處理，至八十八年八月 五日處理完畢，並收取全部價金尾款，詎上訴人僅交付伊三百零八萬元，餘款侵 占入己，經委請律師發函催告，仍拒不返還，顯係故意侵占伊之買賣價金，爰依 侵權行為之法律關係，請求命上訴人給付二百二十七萬零二百五十四元及法定遲 延利息之判決。 (按原審就金額一百八十七萬四千七百七十五元及法定利息部分 ，准被上訴人之請求，並駁回其餘之請求，被上訴人就訴部分未據聲明不服) 。二、上訴人則以：前開十四筆土地為伊與被上訴人、訴外人何素蘭、何素梅四人因繼 承而持有 (何素梅部分因何素梅死亡由其夫郭窓能代表其他繼承人)，合計六萬 七千七百四十五平方公尺 (約合二０四九二．八三二坪)，於七十八年五月十一 日同意共同出售予訴外人吳國賢，雖明定每坪售價二千八百元，但兩造與郭窓能 於同日另立同意書，約定按坪扣除三百元作為繳納舊欠稅及增值稅或其他費用之 用途，故每坪售價實收二千五百元，則被上訴人按其持分應得之價款僅為一千二 百八十萬八千元，惟日後買賣雙方就尾款如何對待履行，歧見甚深，並發現買方 與代書陳達和及郭窓能等人間涉嫌偽造文書，但礙於被上訴人與郭窓能均無提起 訴訟之資力，遂由上訴人代行訴訟，先後提起民刑事訴訟，並於八十八年八月五 日與買方達成和解，由渠代收尾款二千二百三十九萬零七百四十四元支票一紙後 ，即通知被上訴人前來對買賣價金進行分配，因尚有訴訟未終結，衍生費用無法 預知，乃言明預付三百零八萬元，待全案終結，扣除必要費用，如有餘款再行分 配，自無故意侵害其債權之行為等語，資為抗辯，嗣於原審之八十九年一月九日 復辯稱：系爭土地於簽約後十年間之管理酬勞依委任或無因管理之法律關係，被 上訴人應按勞動基準法最低工資給付六十三萬三千六百元，至其他之費用支出亦 係為了共有物之權益，經結算後僅再須給付三十萬元等語 (見原審卷第五五、五 八頁)，資為抗辯。
三、查前八筆土地係與訴外人何素梅所有之後六筆土地 (因何素梅已死亡，由其繼承 人即夫郭窓能代表) 於七十八年五月十一日共同出售與買方吳國賢，每坪售價二 千八百元，被上訴人已領取價金七百六十四萬七千三百二十二元五角，買賣尾款 二千二百三十九萬零七百四十四元則於八十八年八月五日始由上訴人收取完畢， 而上訴人業已給付被上訴人尾款三百零八萬之事實，有系爭土地買賣契約書及來 往帳各一紙在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、至被上訴人主張系爭土地買賣伊應得之價金為一千四百三十四萬四千九百六十元 ，扣除已收取之部分價金七百六十四萬七千三百二十二元五角，增值稅、代書費 、印花等六十萬一千四百三十三元、拆屋還地及萬善祠補償費四十九萬五千一百 十六元，及上訴人所交付之尾款三百零八萬元，伊尚可收取買賣價金二百二十七 七萬零二百五十四元，上訴人拒不交付，應屬故意之侵權行為，依法應賠償其損 害云云，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權 利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證 責任（參照最高法院五十八年台上字第一四二一號判例意旨）。(二)本件被上訴人以上訴人侵占其應得之買賣價金尾款不付而認其有故意侵權行為， 依前所述，自應就上訴人之故意負舉証証明之責。然查，上訴人代被上訴人自買 方受領買賣價金之尾款，係經由被上訴人同意之事實，業據其提出被上訴人不爭 執之同意書一紙在卷可稽 (見原審卷八十八年湖調字第二八八號卷第十四頁) ， 雖被上訴人在上訴本院後改稱同意書是事後應上訴人之要求所簽立云云，惟其既 表示同意，自不因係事前或事後而有區別。則依是項同意書之記載，堪認上訴人 係受被上訴人之委任而代為受領系爭買賣價金之尾款，則其就系爭買賣價金尾款 之收取，兩造間已然有委任關係存在甚明。(三)次查，上訴人於八十八年八月五日收受買方所給付之價金尾款二千二百三十九萬 零七百四十四元支票後，即以存証信函二度通知被上訴人前來領取價金，亦有被 上訴人不否認其收受之存証信函二紙在卷可按 (見原審同上卷第四三、四四頁) ，上訴人既將買方所給付之價金尾款全部金額告知被上訴人知悉，雖因其要求被 上訴人分擔系爭買賣契約已支出之費用，在金額之計算上與被上訴人不同，因而 僅支付被上訴人三百零八萬元，然參諸上訴人所提出其自七十九年起迄今與買方 就系爭買賣契約涉訟多年之民刑事判決 (即台灣基隆地方法院七十八年訴字第三 四七號民事判決、同院八十三年度重訴字第四十號民事判決、本院七十九年上字 第九六八號民事判決、同院八十五年重上更一字第八十號民事判決正本─見原審 卷第六二至七三頁、七六至九三頁、一０七至一一八頁；台灣基隆地方法院檢察 署八十三年度偵字第二五八三、二八五七號起訴書、同院八十四年度訴字第三號 刑事判決、八十六年訴字第二六二號刑事判決、本院八十六年度上更一字第四五 五號刑事判決、八十七年度上訴字第九九號刑事判決、最高法院八十九年度台上 字第六０一九號刑事判決─見原審卷第一三二頁) 及刑事部分迄今尚有訴訟未結 等情，此亦為被上訴人所不爭執，並自認買賣尾款係因與買方有訴訟糾葛，乃均 由上訴人處理 (見原審八十八年度訴字第一一六一號卷第五頁反面、八十九年訴 字第七三五號卷第三一頁) ，堪信上訴人所辯其曾為系爭買賣與買方涉訟而支出 律師費用、訴訟費用及尚有未結算之訴訟費用一節非虛，則兩造之間就買賣價金 之尾款因是否應共同分擔訴訟費用、分擔必要支出費用之比例，以及上訴人為處 理系爭買賣之事務所支出之勞務，是否應由被上訴人支付報酬等細目，發生爭執 ，以致就應領回之尾款數額有所爭執，依此實難認上訴人在主觀上有不法侵占對 造應得買賣價金尾款之意圖，此外被上訴人並未能舉証明証上訴人有何故意侵害 其權利之行為，則其主張，即難採信。其本於故意侵權行為，請求損害賠償，即 不應准許。
(四)末按，侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不 履行，為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務 不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之 (參見最高法院 四十三年台上字第七五二號判決要旨)，又在債務不履行，債務人所以應負損害 賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債
權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得 請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之 事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院二十 九年上字第一一三九號判例意旨），其與侵權行為之舉證責任分配之原則有間。 本件被上訴人既未主張上訴人有債務不履行之情事，本院自無從依債務不履行之 規定加以認定。
五、從而，被上訴人本於侵權行為法則，請求上訴人給付，原審判令上訴人給付一百 八十七萬四千七百七十五元及法定遲延利息，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之事証，經本院逐一斟酌後 ，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日 民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 林 金 吾 法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。