台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四七八號
上 訴 人 丁○○○○
法定代理人 Massim
上 訴 人 甲○○○○○
法定代理人 Massim
上 訴 人 Ferroc
法定代理人 Michel
上 訴 人 乙○○ ○○
法定代理人 Alessi
上 訴 人 盛泰營造有限公司
法定代理人 盛亞劍
盛澤中
被 上訴人 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 鄭文隆
右當事人間，因給付補償金額事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十五日臺灣臺
北地方法院八十六年度重訴字第一四一六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人等新台幣（下同）三億一千二百七十二萬零九百七十五元 ，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本件上訴人於原審係主張：上訴人於八十二年六月廿六日與被上訴人簽訂工程合 約，承攬被上訴人所發包之北宜高速公路第三標工程（彭山坪林段），工程內容 包含彭山隧道、道路工程、橋涵工程等。依雙方簽立之工程合約，被上訴人應於 特定日期，分批提供土地予上訴人按時施工。詎知被上訴人卻於多批土地交付時 ，或有所遲延，或因屆時無法交付土地而臨時於開工前二日下達停工令。上訴人 因此產生鉅額之額外支出，履約成本激增，非簽約時所得預料，依原有合約價格 給付已顯失公平。上訴人爰依合約相關規定及情事變更原則，於八十六年十月二 十日向台灣台北地方法院起訴，請求被上訴人調整合約價金，增加給付三億一千 二百七十二萬零九百七十五元及其遲延利息，以賠償上訴人因土地交付遲延所支 出之額外成本費用等。乃地方法院頃於八十九年五月十五日，以其八十六年重訴 字第一四一六號民事判決，駁回上訴人之訴。其理由無非謂：
(一)上訴人曾據本件爭議事項，以其合組設立之「瑞士商意台聯合有限公司」之名義 ，於八十五年五月廿三日提付仲裁，請求被上訴人賠償四億五千三百七十三萬八 千三百七十七元。仲裁判斷結果，就其中關於現場情況差異部分，判斷應調整合 約金額一千二百零二萬三千九百六十四元。至於本件用地遲延之賠償部分，上訴 人依據合約一般規範第5.7(2)、5.25、8.1(5)之約定及民事訴訟法第三百九十七 條情事變更原則請求，與合約所訂要件不符，而判斷駁回。有當時中華民國商務 仲裁協會八十五年商仲麟聲孝字第五十二號仲裁判斷書可證，其判斷內容如左： 上訴人依雙方簽立之合約一般規範第5.7(2)、5.19(2)、5.25、8.15、8.1(5c)之 規定，民法第五百零七條、民事訴訟法第三百九十七條規定，提起本件請求。其 中一般規範第5.7(2)條，業經仲裁判斷，認為被上訴人並未延誤開工通知規定之 開工日。故上訴人引用該條求償，要件不符。
仲裁判斷書另稱，上訴人另依一般規範第5.25條及第8.1(5)條之約定，及民事訴 訟法第三百九十七條規定，請求被上訴人賠償本件用地提供遲延之損害，惟上訴 人於提起仲裁前，未於前置程序中引用該等規定及條文主張賠償，未踐行必要之 磋商，不符合仲裁前置程序，應予駁回。
仲裁判斷又指，對照觀察一般規範第5.7(2) 以及第8.4(6) 條之約定可知，第 8.4(6)條規定係指承包商開工後，發生該條款所列事由，致延長工期而言。被上 訴人既因徵購用地而未如期提供工作予上訴人繼續工進，應依一般規範第8.4(6) 、8.4(7)條解決之。綜上，仲裁判斷之結論謂：上訴人主張之用地遲延所受損害 ，經核係一般規範第8.4(6)、8.4(7)條規定之爭議，依一般規範第5.26條仲裁條 款之約定，上訴人不得依仲裁程序請求賠償，應另循訴訟程序解決。被上訴人亦 不否認上訴人如不服被上訴人之最後決定，得訴請法院裁判。(二)按仲裁法第三十七條規定，仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決有同一 效力。當事人應受仲裁判斷內容拘束，不得再就與仲裁判斷意旨為相反之主張或 另行提起訴訟，法院亦不得為與仲裁判斷意旨相牴觸之裁判。因此上訴人依前述 一般規範第5.7(2)、第5.25、第8.1(5)條及民事訴訟法第三百九十七條規定提起 仲裁，業經仲裁庭判斷如上，認為與法不合而駁回。而關於用地提供遲延所受損 害，係一般規範第8.4(6)、8.4(7)條規定之爭議，不屬仲裁事項。因此，上訴人 再依前述合約一般規範條款及民事訴訟法第三百九十七條規定請求被上訴人損害 賠償，與仲裁法第三十七條規定牴觸，非法院得實體審理之範圍。至於上訴人主 張依民法第五百零七條規定請求損害賠償，雙方已簽訂有仲裁條款，非本院應予 審究。本件實體審理之範圍，限於被上訴人依一般規範第8.4(6)、8.4(7)條所為 不另補償決定之事項，是否發生不公平結果。
(三)上訴人主張如仲裁前置程序未履踐完成，仲裁契約標的之爭議即不存在，則就該 爭議之解決，應回歸訴訟。仲裁判斷之理由無既判力，且訴訟權為憲法權利。惟 查本件兩造仲裁爭議並非不存在，兩造既有仲裁條款之訂立，復於仲裁庭對本件 是否屬一般規範第8.4(6)、8.4(7)條加以爭議，仲裁人又認本件屬該等條文之事 項，不屬於仲裁之標的。故本件法院應審究適用該一段規範第8.4(6)、8.4(7)條 是否公平，此並未妨害上訴人訴訟權之行使。
(四)查本件居民抗爭係簽約後發生之事實，被上訴人於仲裁答辯時固表示簽約前，於
八十二年五月間辦理徵收說明，地主對公告地價調整幅度不滿，其後組織自救會 ，且於簽約後之八十三年二月廿二日，五十餘自救會住戶集體抗領。惟此僅說明 被上訴人知悉居民對地價調整幅度不滿，其係或可透過調解解決，不足推論被上 訴人簽約前先已知居民抗爭無法準時提供土地。且居民意見不一，拒領者是否串 聯並形成更大抗爭，非被上訴人事前所必知而排解，況形成對峙，非被上訴人所 願，無具體之注意標準，可謂被上訴人應為防範之義務，並無證據證明被上訴人 就此事變有重大疏失。
(五)八十三年五月十七日上訴人取得石碇鄉關鍵性土地，八十四年六月間取得坪林鄉 土地，距合約所定八十三年十月三十一日交付坪林鄉土地，已距半年餘，然上訴 人亦獲延期一百七十天，前者（即石碇鄉）之工程已為開工，所須機具人員相同 ，何以為同一工程之施工，後者（即坪林鄉）用地之遲延交付，可致有二億五千 九百五十萬餘元之損失，占工程總價百分之五點六。其間因果關係，上訴人未予 說明。
(六)一般規範第8.4(6)條ｅ款 (2)確規定徵購用地，為申請延長工期之有效理由。前 述第8.4(6)條之文義，係以開工後因特殊情況發生產生延長工期問題，本件因居 民抗爭徵購用地受阻延滯，係於開工後發生之事變，並無一般規範第5.7(2)條之 適用。上訴人指第8.4(6) 條係額外工程或特殊情況，為被上訴人徵收土地完畢 後，因原有土地崩陷等原因，須另行額外徵購等情，並不足採。(七)公平會決議，只給工期不予補償，顯違公平法第二十四條規定，造成風險不對等 ，顯失公平，係以個案為斷。本件因人民抗爭因素，致被上訴人無法按提供土地 ，並非可歸責於被上訴人，無顯失公平之處，故不適用公平會之決議。(八)上訴人主張從未依一般規範第8.4(4)條向被上訴人請求延長工期天數。惟就石碇 鄉（西口）工區，上訴人曾提出一百八十六日工期延長之申請，經被上訴人認簽 依一般規範第8.4(6)條延期有效理由 (2)之規定，同意核定六十八日之延長，上 訴人並無異議；就坪林鄉（東口）工區，上訴人主張此工區係因停工令造成損害 ，且係依第8.4(5) C條規定調整工期，與第8.4(6)條無關。惟一般規範第8.4(5) C 條規定：其工期之計算，應以開工日與完工日期均屬同一工期為前提，各工區 分次開工，為施工期間之階段實施，其間對各工區未交付土地遲延而停工通知， 非在整部工程之範圍內，非屬第8.4(5)條所定停工情形；故上訴人主張因此不適 用一般規範第8.4(6)、8.4(7)條之規定不足採。(九)本件合約總價四十五億餘元，非箋箋之數，涉及多項工程專業判斷，上訴人為多 家廠商合作投標，經驗及知識具相當之程度，其間關於投標文件及約定之條款， 上訴人於事前應為知悉，對如何進行及可能涉及之爭議，應曾預知，可向被上訴 人交涉或異議，是以本件合約非屬定型化契約。(十)被上訴人核准工期延長，相對地其亦不得向承包商請求逾期賠償；上訴人於簽約 後，已受領上訴人交付之預付款四億五千萬元，被上訴人對施工間工料上漲之補 償，是於一般條款第8.9條有修正條款。基此，對上訴人而言，依第8.4(7) 條規 定，被上訴人如核准延長工期，視為已對承商為圓滿補償，承商放棄請求之權利 ，並非顯失公平云云。
洋洋灑灑，極盡偏頗能事。且對工程實務及專業知識一知半解，全憑臆測，未依
證據而為認定，判決於法已有未合。
二、我國民事訴訟實務並不承認「爭點效」理論，仲裁判斷理由中就系爭用地遲延， 應適用何項合約條文云云，不能拘束兩造及審理法院：(一)「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴 訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影 響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判 決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院七十三年度台上字第三二九二號 著有判例。此判例意旨並為最高法院諸多判決所依循。其中，最高法院八十七年 度台上字第一Ｏ二九號並復稱：「原判決以所謂『爭點效』之理論，認兩造間另 案請求返還不當得利事件，對於重要爭點，即系爭借款已否清償一節，於確定判 決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張，不啻謂另件確 定判決理由中就當事人間重要之爭執所為之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，揆之 首揭說明，於法自欠允洽。」以上足見，我國實務迄未承認「爭點效」理論。(二)本件上訴人前於八十五年五月廿三日提付仲裁，其請求賠償之基本事實有二：一 為工地現場情況發生差異，一為本件供地遲延。該件仲裁判斷結果，僅就其中現 場情況差異判斷被上訴人應給付其中一千二百多萬予上訴人。就本件供地遲延部 分，除並未予判付，僅於理由中表示有關「用地提供遲延」屬兩造工程合約一般 規範第8.4(6)、8.4(7)之爭議，依雙方工程合約非屬仲裁標的，應循訴訟解決。 為此，本件上訴人不得已，本於訴訟權乃人民之憲法權利，向原審法院提起本件 訴訟。從而，原仲裁判斷既就本件「用地提供遲延」未於主文內為判斷，該事件 又於法院起訴，法院自得就上訴人引為請求權基礎之各項合約及法律條文予以審 理，不受前揭仲裁判斷理由之拘束。詎原審劃地自限，毫無法律依據，即以所謂 該仲裁判斷理由排除一般規範第5.7(2)條、第5.25條、第8.1(5)條、民事訴訟法 第三百九十七條等規定為由，自行限縮其審理範圍，謂法院僅能就本件適用一般 規範第8.4(6)、8.4(7)條規定，是否產生不公平之結果云云。其認定與前揭最高 法院判例及判決背道而馳，判決已違背法令。且未說明認定依據為何，並兼有判 決不備理由之違法。
(三)上訴人於本件訴訟程序中主張依一般規範8.4(6)、8.4(7)以外之合約規定為請求 權依據並無任何不合法：
查前仲裁判斷中，僅就其中現場情況差異判斷被上訴人應給付一千二百多萬予上 訴人，就供地遲延部份，則僅於理由中表明上訴人依一般規範第5.25及第8.1(5) 情事變更原則而為之請求，不符仲裁前置程序，此部份請求於法不合，應予駁回 ，另該用地遲延所生之損害，經核係一般規範第8.4(6)及8.4(7)規定之爭議，上 訴人應另循訴訟程序解決之。該前仲裁判斷理由中裁示依最高法院七十三年度台 字三九二二號判例等之意旨，僅係理由中之判斷，並無既判力，本院仍得本於職 權，綜合本件之相關事證而為實體之審理。被上訴人雖引最高法院七十三年度台 上字第四Ｏ六號等判決主張：「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就 訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果而為判斷時，除顯然違反背法 令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重 要爭點所提之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆
不得另任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法之誠信原則。」惟查： 前仲裁判斷理由項中之認定違反法令：
按所謂仲裁前置程序，應指仲裁前置「程序」之實行，而不及於實體請求權基礎 之提出及論辯。於仲裁前置程序中所未主張之請求權基礎仍得於仲裁中提出，此 觀中華民國仲裁協會出版「工程仲裁案例選輯」，洪貴參律師所撰「仲裁之主張 與前置程序之關連性」一文即明。最高法院八十八年度台上字第二六九五號民事 判決亦明載：「末按情事變更原則為私法上之原則，此項原則之適用，旨在對於 當事人不可預見之情事變更予以救濟，乃有關法律效力之問題，不能因其係規定 於民事訴訟法中，即謂此項原則之適用係專屬法院之職權。仲裁人於仲裁判斷時 ，依情事變更原則解決當事人之爭議，應非法所不許。」上訴人就系爭爭議既已 踐行前置程序，系爭仲裁判斷依情事變更原則解決兩造之爭議，尚難認其未依規 定踐行前置程序。據此，縱上訴人於仲裁前置程序中未具體載述民事訴訟法三百 九十七條，仲裁人仍得於仲裁判斷中斟酌之。
尤有進者，於起訴時，原告縱未具體引述請求權基礎，但如於起訴狀所述之原因 事實已足認定其請求權基礎時，法院亦不得以起訴不合法駁回之，此為學者及實 務之通說。而仲裁程序與訴訟程序相較，仲裁程序比訴訟程序更具彈性及當事人 自治之色彩，其程序上之要件不應較訴訟程序更為嚴苛，法理上始屬正當。今前 仲裁判斷罔顧仲裁事件之特性，以上訴人未於仲裁前置程序中具體引述各請求權 基礎，即謂上訴人此部份之請求不合法，其嚴苛性反高於訴訟程序，焉得謂其無 適用法規不當之違背法令？
基上，前仲裁判斷認上訴人未於仲裁前置程序中具體引述一般規範第5.25、及第 8.1(5)及民事訴訟法第三百九十七規定，就此請求權並未踐行必要之磋商，從而 駁回上訴人此部份之請求，顯屬無理且違最高法院之前揭判決，自屬民事訴訟法 第四百六十八條判決（仲裁判斷）不適用法規或適用不當之違背法令。 綜上，原審判決又擅認此部份業經仲裁判斷認定，依仲裁法三十七條之規定，此 部份非屬法院實體審理之範圍，則上訴人就一般規範5.25等實體請求權基礎，仲 裁及訴訟程序均拒絕審理，如此，實無異認上訴人就因業主用地遲延提供所造成 之損害，上訴人於仲裁及訴訟中均不得請求，如此循序論證之結果，上訴人憲法 第十六條訴訟權之保障，豈非完全架空？基上，本件並不符合被上訴人所引最高 法院七十三年度台上字第四Ｏ六號判決所述要件，反之本院如肯認前仲裁判斷理 由項前述荒謬之認定有既判力，方屬違反民事訴訟法之誠信原則！ 退步言之，縱認前仲裁判斷未違背法令，惟前仲裁判斷就因被上訴人用地遲延提 供乙事，上訴人所執一般規範5.25等相關規定以程序駁回，根本未為實體上之判 斷，無任何既判力可言：
上訴人曾就合約中之一般規範第5.7(2)、5.25、8.1(5)條及民事訴訟法第三百九 十七條規定提呈仲裁，仲裁庭駁回之理由乃因「聲請人於本件提起仲裁之前，並 未於前置程序中提出5.25條及8.1(5)條及引用民事訴訟法第三百九十七條情事變 更原則主張「用地遲延提供」之賠償請求，雙方就此請求權之有無並未踐行必要 之磋商，從而相對人主張聲請人依一般規範5.25及8.1(5)而為之請求－－－不符 仲裁前置程序，洵有理由，實屬可採，聲請人又引用情事變更原則提出本件之請
求亦不符仲裁前置程序對此部分之請求，於法不合，應予駁回。－－－」。 按仲裁庭駁回上訴人此部份之主張，乃因上訴人於仲裁前置程序中未具體主張前 開請求權基礎，於法不合，故予駁回。既屬仲裁前置程序之未踐行，則仍屬「程 序」事項，而非實體之判斷甚明，故仲裁庭實係以「不合法」而非「無理由」駁 回。基此，該部份既未經實體判斷，即無既判力可言，昭然甚明。迺原審判決不 察，逕以此部份業經前仲裁判斷審酌，基於仲裁法第三十七條，不得於本訴訟程 序中為主張，顯屬謬誤。
三、對於被上訴人之供地遲延，上訴人有權依雙方工程合約一般規範第5.25、8.1(5) 、5.7(2)條規定，及民法第五百零七條及第二百三十一條、民法二百二十七條之 二及民事訴訟法第三百九十七條之規定，請求被上訴人賠償本件金額：(一)上訴人得依系爭工程合約一般規範第5.25條，向被上訴人請求補償因其遲延提供 工地而致被上訴人所支出之額外費用：
按若由於國工局或工程司違背合約之行為或疏失而造成承包商之損害時，承包商 得向國工局據以求償，本工程合約一般規範第5.25條定有明文。本件之情形中， 上訴人得依前開一般規範5.25條向被上訴人請求： 被上訴人國工局或工程司顯有違背合約之行為： 查被上訴人未依系爭工程合約如期點交工地予上訴人，顯係違背「施工基本計劃 」內之「施工預定進度」，及「施工規範及合約之補充說明」第Ａ．１．壹．四 ．十五ｂ等相關規定，自難謂無違約之情事，至為顯然。 被上訴人顯有重大疏失：
按被上訴人已不爭執前揭未依約如期交付工地予上訴人之事實，卻一再以當地居 民抗爭，行政單位效率遲緩等理由抗辯係不可歸責於被上訴人為理由搪塞，惟被 上訴人於八十五年十二月七日仲裁庭審理時所提呈之辯論意旨狀中，曾表示：「 －－－查本標工程用地跨越石碇、坪林二鄉，在辦理徵收之前，分別於八十二年 五月十日、八十二年五月廿四日、及八十二年九月十六日舉行徵收前說明會，彼 時地主對地政事務所說明之公告價值調整幅度即大表不滿，其後更組織自救會， 作集體且有計劃之抗爭，致使徵收執行機關台北縣政府人員於查估西口延申段地 上物時，遭地主朱長城等率眾抗爭，不准查估人員進入私有土地內查估，查估作 業無法進行，連帶影響後續私地之公告及發價作業，甚至於八十三年二月廿二日 開始發放石碇崩山段補償費時，五十餘自救會住戶集體抗領，甚至發生將一前往 領取補償費之鄉民，打斷鼻樑之流血暴力事件，此有隔日即八十三年二月廿三日 之數則報導可查，而緊接著於八十三年三月間又發生石碇鄉近百地主赴立法院陳 情事件（八十三年三月十二日剪報報導），凡此總總人民抗爭事件仍係導致西口 用地遲延提供之因。－－－東口用地延遲提供之原因如左：本件工程合約特訂條 定固規定東口坪林路段用地應於八十三年十月卅一日前提供，惟因該路段位於台 北水源特定區，水源保護問題關係重大，致本合約於八十二年六月廿六日簽約時 ，該路段之都市計劃變更案尚在內政部都市計劃委員會審議中，直至八十二年九 月廿七日始審議通過，八十三年三月一日始公告發布實施，而東口用地徵收相關 作業因而順延展開。－－－綜右所述，足證本工程用地提供遲延，主要係因人民 抗爭或其他主管機關之相關作業無法配合所致，而非相對人之故意或過失，－－
－」云云。惟查：
按被上訴人係政府營造高速公路之專門機關，對工地之取得、時程之控制與開標 作業皆極為熟稔，被上訴人深知在任何工程決標前，所有關於土地之問題皆應事 先解決。本工程在被上訴人招標作業時，顯已有當地居民不滿被上訴人徵收土地 之條件及手續，而持續有抗爭之情事，此由被上訴人前揭仲裁辯論意旨狀內陳述 ，在本合約於八十二年六月廿六日簽訂前之八十二年五月十日、八十二年五月廿 四日及簽約後之八十二年九月十六日，被上訴人尚在對當地地主辦理徵收前說明 會等節，亦可為證。此外，簽約前系爭工地土地之都市計劃變更手續亦未完備， 在此情況下，本工程本不宜貿然進行決標，而被上訴人竟在此等先決條件未解決 前即斷然將本工程決標並簽約，致無法及時取得各約定之工地土地以交付予上訴 人，被上訴人遲延交地顯有重大過失，不得任其託辭卸責： 被上訴人於簽約前早知有土地地主抗爭情形：
由被上訴人於仲裁庭中之前開抗辯可知，於八十二年六月廿六日簽約前，即被上 訴人在八十二年五月十日、五月廿四日舉辦徵收前說明會時，被上訴人早已知悉 前開地主對公告價值調整幅度不滿，組織自救會抗爭之情事，乃被上訴人既仍執 意於八十二年六月廿六日與上訴人簽約，則其或自信可排除居民抗爭之障礙，不 致影響被上訴人依約如期交付工地之義務，或已清楚知悉居民抗爭之風險且願意 承擔該風險（包括願意補償承包商遲延交地之損失）。是以，被上訴人斷無於嗣 後將此應由其承擔之風險轉嫁予承包商之理。故本件工地交付遲延縱若如被上訴 人之主張係因與當地居民抗爭所引起，則此亦純為被上訴人於招標前未予詳細評 估，對事件之發生未加以適當防範，於事件發生後又處理欠妥所致，被上訴人自 難諉其過失及疏失。
被上訴人於簽約前早知系爭土地有都市計劃變更之問題： 另依被上訴人前開辯論意旨狀中所述，於本合約八十二年六月廿六日簽約時，東 口路段之都市計劃變更案尚在內政部都市計劃委員會審議中。由此可見於簽約之 前及簽約之際，被上訴人早已明知（而非於簽約之後始知）東口路段之都市計劃 變更乙事，如前所述，被上訴人既仍執意與上訴人簽約，顯係自信仍可期依約交 付工地或自願承擔該風險，自不得於嗣後再諉係不可歸責而卸責。 被上訴人明知有無法取得用地之情事，卻怠未通知上訴人，俾上訴人採取避免損 失擴大之措施：
按本工程招標時，被上訴人所製作之招標文件中包含有「施工規範及合約補充說 明」，規定被上訴人各工區土地交地之時程，雙方當事人簽訂本合約後，該「施 工規範及合約補充說明」即構成本合約之一部分，對雙方當事人皆有拘束力，上 訴人亦須依照該「施工規範及合約補充說明」擬定「施工基本計劃」，規定本工 程之各主要工作項目開始及完成之日期，供被上訴人核可，做為上訴人施工進程 之依據，該「施工基本計劃」亦構成本合約之一部分。若被上訴人無法及時取得 各工區土地，被上訴人即應修改「施工規範及合約補充說明」內所規定之各交地 日程，俾上訴人據以做出正確之「施工基本計劃」，並據以動員做施工之準備， 進而開始施工。
上訴人依據被上訴人於「特定條款及合約補充說明 (二)」內所規定之系爭工地
土地交付日程製作出「施工基本計劃」，並於八十二年九月將該第一版之「施工 基本計劃」提請被上訴人核可，被上訴人當時業已知悉工地土地之徵收可能遲延 ，卻怠未通知上訴人；甚至於八十三年五月十九日仍依原定之時程核定上訴人「 施工基本計劃」，足證被上訴人雖明知無法如期取得用地，卻未予上訴人任何預 警，致上訴人喪失可得採取避免損失擴大措施之機會。 因被上訴人無法依照「施工規範及合約補充說明 (二)」內所規定之交地時程分 批按時提供石碇工區土地，致上訴人在勉強進場施工之情況下，遭受工作效率降 低，人員與機具之待工損失，以及施作額外工程之費用。各細節將另狀呈報。䎏 因被上訴人未曾預警上訴人坪林工地土地可能無法取得，致上訴人依約發費鉅額 費用動員人力、機具，以便依約如期在坪林地區開工，上訴人亦以八十三年十月 十三日PT287/1582-94 之函通知被上訴人業已進行動員，並請求被上訴人依約及 早提供土地，上訴人其後再以八十三年十月廿八日PS126/1718－94號函通知被上 訴人業已完成動員，俾能在三日後，即八十三年十一月一日在坪林地區開工（依 合約約定坪林地區工地土地，被上訴人應於八十三年十月三十日提供給上訴人施 工），被上訴人竟突於次日（八十三年十月廿九日）於毫無預警之情況下，對上 訴人發停工通知，至上訴人措手不及，無法處理業已動員之數量龐大之人力與機 具及銀行融資，上訴人於接獲被上訴人之停工通知後，雖竭盡所能減少費用之支 出俾損害予以減低，惟仍蒙受鉅額損失，被上訴人之過失顯然。 在被上訴人命上訴人在坪林地區工地停工之八個月期間，被上訴人不但未告知預 定停工之期間，甚且持續告知上訴人短期內即可提供工地土地供復工，致上訴人 長期不敢貿然持續減少待命之人員及機具。此外，被上訴人亦從未為上訴人復工 時須再動員人力、機具之困難設想，致上訴人之損害持續擴大，例如在被上訴人 八十四年五月廿三日國工三（八四）工字第一五二四號函內，被上訴人亦僅隨便 答覆上訴人，稱將在「八十四年一月辦理發價後再答覆（承商）坪林用地提供時 程」，然經五個月後卻毫無下文，致上訴人無法及早做復工之準備，以避免損失 擴大。此外，被上訴人亦未曾警告上訴人可能無法如期取得土地，亦未曾建議上 訴人減少人員、機具之動員，最後被上訴人竟在接獲上訴人已完成開工動員之通 知不及二週，且在坪林地區原定開工日期之二日內，突然對上訴人發出停工通知 。上訴人接獲該停工通知，至感驚駭，為減少損失之擴大，乃於接獲該停工通知 後，竭力減少費用支出，其中艱辛，不言可喻。惟被上訴人均未協助上訴人減少 損失，抑有進者，被上訴人甚至未於合理期間預先告知上訴人預定復工日期，俾 上訴人及時為復工之準備即突然通知上訴人復工，凡此種種罔顧工程實務慣例等 有違誠信之行為，致使上訴人調度困難，措手不及而蒙受鉅額之損失。 被上訴人未充分檢討並訂定各工區執行之時間，以確保土地如期取得： 被上訴人既未先解決用地取得及其他先決條件，即貿然簽約於前，且被上訴人明 知系爭土地徵收之各種手續所需之時間，包括內政部之都市計劃變更、台北縣政 府之變更手續、板橋地院提存、與地主交涉等，卻未充分檢討並訂定各工區執行 之時間，以確保各批次土地可如期取得，致上訴人施工成本增加，焉可諉其並無 疏失而苛令承包商負擔額外之成本及損失？
綜上，在在可徵被上訴人就遲延交地之處理，事前既未防範其發生，事後亦未設
法避免其擴大，且就被上訴人未及時通知上訴人前開用地取得之情事，致上訴人 未及因應調度以防止或減少損失之行為，上訴人固得援民法有關業主指示不適當 致承攬人受有損害，承攬人得據此向定作人請求賠償之規定主張外，被上訴人顯 有未依民法第二百一十九條誠實信用原則履行合約，並有民法第一百四十八條權 利濫用之情形，昭然甚明。
(二)上訴人得依系爭工程合約一般規範第8.1(5)條向被上訴人請求補償： 復查一般規範第8.1(5)條之規定，若上訴人遭受延滯，上訴人即可請求因特殊原 因所發生之延滯而要求補償。本件上訴人係因被上訴人未依約如期提供工地土地 而致工程延滯，被上訴人當然應補償上訴人之損失。 仲裁判斷理由指上訴人未於仲裁前置程序中引本條及前述一般規範第5.25條之規 定而為請求，故而排除此等請求理由云云。此全屬誤解。蓋本工程合約中，並未 規定須將請求依據載於前置程序之書面。仲裁判斷實已違背法令，其判斷理由自 不得引為排除此二條文適用之依據。
(三)上訴人得依一般規範第5.7條 (2)款請求補償： 按一般規範第5.7條 (2)款規定，被上訴人國工局若未能按本條款提供使用權， 致延誤開工，承包商得就其實際所受損失，向工程司提出補償。該條款並未規定 其所指之「開工」係與「合約開工日」有關而致僅有一次開工。實則，「開工」 應指「開始工作」。而所稱之「工作」，本工程「施工標準規範－施工技術規範 」第103.6條 (1)已有定義：「工作 (work)：為承包商基於合約義務與責任，為 完成合約所提供勞力、材料、設備以及其他必要之附帶工作。」是以，被上訴人 亦應基於合約之義務與責任，按時分批點交工區土地，使上訴人得依合約規定於 每一批土地上開始工作。故所謂「開工」，顯然不限於第一次之動工。且按一般 規範第5.7條 (2)款所規定之「開工」是否與「合約開工日」有關，關係雙方當 事人之權益至為重大，若所指者為「合約開工日」，則該條款應有明定。 此外，工程之工地土地若係分批交付，則合約上所規定之開工，依一般工程慣例 ，應係指：就「施工基本計劃」載明施工時程之各該土地，開始進場施工而言。 亦即，就每一區域之工地，均有其開始進場施工之日期，此有台灣區營造工程工 業同業工會八十六年三月廿一日台區營（八六）榮業字第二二三四號函可稽。本 件工程之工地土地，被上訴人依約原應分四梯次交付上訴人使用。每一工地皆由 被上訴人自行設定其提供土地之日期，則依原約定，即有四個交付工地之日期。 從而，就此四個工地而言，有四個開始工作之日期。而實際上因被上訴人遲延， 乃將之分為六梯次始交付完成，則實際上即有六個開始進場施工之日期。而如前 述，一般規範第5.7條 (2)款之真意乃在規定，被上訴人遲延提供各梯次之工地 土地致上訴人無法依核定之時程施工所遭受之損失，被上訴人應給予上訴人補償 之義務，亦即被上訴人所應補償者為上訴人在各梯次土地上「無法施工」所遭受 之損失，而非僅全部工程「無法開工」所遭受損失。否則，第5.7(2)顯將淪為具 文。
按本工程係國際標，由國外與國內廠商合作投標，英文版之合約至為重要，外國 承包商皆依英文版之合約履行合約之義務。本件合約之英文版亦為本合約之一部 分，且本工程合約英文版係由被上訴人所製作，雙方當事人對本工程合約之某條
款之規定有爭執時，若該條款之中文文字明確，當然應以中文版之規定為依據， 惟若中文版之規定文字不明確，不足以反映雙方當事人訂約之真意時，則應參考 英文版之規定以探求當事人之真意。準此，依據一般規範第5.7(2)條英文版之規 定，被上訴人對土地交付遲延所負損失補償之責任不僅限於第一批次土地，則本 條規定即不應僅適用於唯一、特定之開工，而應適用於每一批次遲延交付土地之 開工，職是之故。仲裁判斷理由中指本條僅適用於第一次開工日期應交付之土地 云云，應係謬誤。上訴人依據一般規範第5.7條 (2)款向被上訴人請求補償，洵 屬有據。
(四)上訴人得依民法第五百零七條及第二百三十一條之規定，向被上訴人請求本件金 額：
查工作須定作人之行為始能完成時，定作人有協力義務，民法第五百零七條定有 明文。今被上訴人既遲延履行其提供工地土地之協力義務，上訴人自得依民法第 二百三十一條第一項等之規定，向被上訴人請求因遲延而生之損害。(五)本件亦有民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則之 適用：
按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料。 而依原有效果顯失公平者，法院應依公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果 之判決，民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條，定有明文。此 項情事變更原則之規定乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無 不可。其於訴訟上主張者不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許，此 為最高法院八十五年度台上字第四八二號判決所明揭。 民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則所規範者， 並非以不可抗力之危險即歸當事人一方負擔為目的，而係以危險之公平分擔為目 的，於適用情事變更原則時，應依誠實信用方法而為衡量。此有學者林榮耀氏所 著「情事變更原則之理論與實際」一文可稽。本件之情形中，上訴人因被上訴人 遲延交付用地而額外支出三億餘元之額外成本及費用，且因被上訴人怠未及時通 知等疏失，而使損失擴大，此既顯非上訴人於投標之初所得預計，如認被上訴人 毋須補償上訴人鉅額之額外支出，顯然失平。準此，依民法第二百二十七條之二 （及民事訴訟法第三百九十七條）之規定，法院應為公平之衡量，判令被上訴人 彌補上訴人所支出之鉅額成本及費用，方屬衡平。 按被上訴人有依「施工基本計劃」內之「施工預定進度」分批交付各工區用地之 義務，被上訴人若違約未如期交地，被上訴人對上訴人所遭致之損害負補償之義 務，否則前揭「施工基本計劃」所規定之如期交地義務，即形同具文，毫無意義 可言。退萬步言，本件若「一般規範」第5.7(2)條之規定僅限於「延誤開工」始 有其適用，則該條規定將僅適於第一批工地土地，對於第二批以下之各批工地土 地將無其適用，則顯然係被上訴人於簽訂本合約時認為其有及時提供第二批工地 土地以下各批土地之能力，故將其損失補償責任局限於第一批工地土地。查本合 約係由被上訴人所製作，上訴人毫無要求合理修改之權利，現被上訴人除第一批 工地土地外，其後之各批工地土地皆長期遲延交付，顯見此遲延交地之情事非訂 約當時所得預料，而上訴人因此遭受損失，依其效果顯失公平，法院應可公平裁
量，命被上訴人對上訴人補償因交地遲延所遭受之損失。四、上訴人法令上請求權基礎之說明：
就本件供地遲延，除合約之請求權基礎外，上訴人法令上請求權基礎之法令上依 據：
(一)民法第二百三十一條第一項：
一般而言，定作人（即業主）除依民法第四百九十條第一項之規定，負有於承攬 人完成工作時給付報酬之義務；於工程正式開工前，尚負有其他應先履行之義務 ，其中最重要之義務有兩項：一項係業主必須提供充分詳實之工程圖說給承包商 ，俾承包商得據以施工；另一項則為業主必須交付「工地使用權」（或路權）與 承包商，並將工地現場之管線等障礙物排除，使承包商得以進行施工。如業主不 能履行上開義務，即屬債務不履行，此為工程契約之當然解釋，更為工程實務之 慣例，此有王伯儉先生著「工程人員契約法律實務」及戴修瓚先生著「民法債編 各論」可資參照，並經八十七年度商仲麟愛字第Ｏ三二號仲裁判斷加以闡明。 查本件工程，因被上訴人無法將工地交付予上訴人，致上訴人無法按契約原定工 程進度施工，此為被上訴人所不爭執，核被上訴人就其所負及時提供工地及施工 環境之義務，顯有給付遲延之情事，依民法第二百三十一條第一項規定，被上訴 人自應賠償上訴人因此所受之損害，即上訴人所支出之費用及所失利益。(二)民法第二百二十七條：
債之關係發展中，除給付義務外，尚會發生其他義務，例如出賣人於標的物交付 前，應妥為保管（保管義務），房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從 事必要之修繕（協力義務）等。此類義務之發生，係以誠信原則為依據，學者多 稱為附隨義務。附隨義務隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有 所作為或不作為，以維護相對人之利益，於任何債之關係（尤其是契約）均可發 生。倘附隨義務不履行時，即得就其所受損害，依不完全給付規定，請求損害賠 償，此有王澤鑑先生著「債編總論」可參。
查被上訴人既負有及時提供適當施工環境之義務，俾使上訴人據以依原定工程進 度施工，此縱非屬從給付義務，亦屬前揭說明之附隨義務，本件被上訴人顯未履 行上開義務，上訴人自得依民法第二百二十七條有關不完全給付之規定請求損害 賠償。
(三)情事變更原則：
民事訴訟法第三百九十七條第一項規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事 人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依 職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。」；又民法第二百二十 七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更原有之效果。」及民法 債編施行法第十五條規定：「修正之民法第二百二十七條之二之規定，於民法債 編修正施行前發生之債，亦適用之。」。
上訴人於訂約時，原得預期本件工程可依原定工程進度進場進行施作，核其情事 顯有重大變更，實非上訴人等於投標時所可得合理預見。倘仍令上訴人承擔因展 延工期所須支付之額外費用及所受之損害，顯有失公平，上訴人自得依民事訴訟
法第三百九十七條第一項規定及民法第二百二十七條之二請求被上訴人增加其給 付。
五、被上訴人遲延交付工地土地之法律效果，不適用一般規範第8.4(6) e及8.4(7)之 規定：
(一)查一般規範第8.4(6)及 (7)等係規定於一般規範之第八章，標題為「工程進度與 實施」，該二條款所屬之第8.4 節之標題則為：「完工期限」，該二條款之目的 僅在規範施工期限及展延工期問題，並不及於土地交付遲延之損失補償問題，土 地交付遲延之損失補償問題與「完工期限」無關，而係屬於「一般規範」第五章 「工作控制」（即雙方當事人執行合約工作之權利與義務）之問題，其法律效果 規定在第五章內之第5.7(2)及5.25條，依該等條文之規定，上訴人即得請求損失 補償。
(二)次查一般規範第8.4(6) e條之規定，僅適用於「額外之工程」及「特殊情況」， 本件爭議並無額外工程及特殊情況之情事，而地主對徵收價格有異議之事由，在 本工程契約簽約前即為被上訴人所悉，內政部、台北縣政府乃至板橋地院作業費 時，不但為被上訴人簽約前知悉所可預料，且屬被上訴人在簽約前即應解決之問 題，凡此皆非「特殊情況」。準此，「一般規範」第8.4(6) e條之規定，於本件 爭議顯無適用之餘地甚明。
(三)又一般規範第8.4(6) (b)項所載「－－－經核定之延長工期日數，具有決定性， 承包商無爭論餘地。－－－」及第8.4(7)條所謂：「承包商以上述有效之理由申 請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受 之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。－－－」，觀其前後 文句及文意，應係指有關施工上之爭執或歧見，屬工程司依照合約有絕對權或最 後決定權之事項。至工程施工以外之事項，特別是合約中之商業條款，自無從解 釋為被上訴人之工程司亦有最後決定權及絕對權，否則即屬定型化契約顯然不公 平之條款（見最高法院八十四年度台上字第二二四二號判決）。據此，本件既非 一般規範8.4(6) (b)項所指之施工上之問題，則承接8.4(6) (b)項情形之8.4(7) 款，於本案顯不適用，要無疑義。
(四)尤有甚者，適用一般規範8.4(7)條之前提，以承包商係以一般規範8.4(6)條所載 有效之理由申請延長工期為限。惟上訴人從未以一般規範第8.4(6)條規定之有效 理由向被上訴請求延長工期，根本不符適用一般規範第8.4(7)條規定之要件。自 不得以被上訴人片面之認定，即強加適用一般規範第8.4(7)條令上訴人棄權之規 定。
六、實則，如適用一般規範第8.4(6)、8.4(7)條之規定對上訴人而言，亦將造成顯失 公平之效果：
(一)本件兩造間合約本即規定被上訴人有按時提供土地之義務。被上訴人且於知悉民 眾抗爭之後，仍與上訴人簽約，承諾如期交付土地。而系爭土地嗣果因民眾抗爭 ，被上訴人無法如期取得土地交付上訴人施工，導致被上訴人因此支出鉅額人力 、機械管理、再動員等費用，被上訴人顯有重大過失，彰彰明甚。何能推諉卸責 ，況公平會曾有函示明白指出，如因可歸責於業主之遲延，則只予承商延長工期 而不予賠償之作法，係顯失公平。該公平會之函示，與本件事實，核無不合，當
然應予適用。
(二)原判決憑意偏頗，竟謂民眾抗爭致無法交地，亦非上訴人所得預料，亦非其所願 ，故不能認為可歸責上訴人云云。此實係大謬不然。蓋以原判決之論調，設若兩 造係約定於一定期限交付房屋之占有，則有交付義務之一造，屆期得以為屋內有 惡霸占據，無法交出，且非其所預期，亦非其所願為由，不負任何遲延給付責任 。再舉一例，如兩造約定於一定期限交付貨物一批，有交付義務之一造，得以屆 期其下游製造商未如期完成貨物之製造，故其無法如期交付貨物，而此非其所預 期，亦非其所願，即得不負任何遲延責任。如此一來，任何人皆得以第三人未予 配合之行為，主張自己不負遲延責任。事之荒誕，莫此為甚。(三)實則，如謂本件應適用一般規範第8.4(7)條之規定，令承包商放棄一切請求賠償 之權利，使上訴人負責全部額外之支出，顯然未盡公平。蓋由本件工程總價達四 十五億多之譜，即可推知本件工程之浩大，絕非一般小型工程可比擬。另以本件 工程包含道路工程、橋涵工程，尚包含隧道工程，且隧道總長達三．八公里。亦 即，東洞口與西洞口二工區實際上相隔長達三．八公里。且被上訴人核定之「施 工基本計劃」要求隧道工程應分別自東、西兩洞口同時進行施工。故二工區○○ 道尚未貫通之前，其人員及機具，自不可能共通使用。尤以，自東洞口至坪林鄉 間之橋樑及道路工程所需之機具，與隧道工程所需之機具完全不同。申言之，相 同一組人員及機具斷不可能同時在兩工區同時進行工作。且因橋樑、隧道工程艱 鉅，需使用之大型機具甚為龐大、昂貴，其動員一次之成本浩大，凡稍具工程知 識之人，均可輕易想見。關此，上訴人早已備妥所有支出費用之單據備查，所有
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