台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 李永然律師
徐鈴茱律師
黃斐旻律師
被 上訴人 全盈隆股份有限公司
法定代理人 陳益烈
訴訟代理人 張泰昌律師
右當事人間，因回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣臺北
地方法院八十八年度重訴字第一七八五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣叁佰肆拾伍萬壹仟肆佰伍拾捌元，及其中新台幣貳佰捌拾玖萬元自民國八十八年七月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣叁佰玖拾萬肆仟貳佰叁拾肆元，及其中新台幣叁佰貳拾陸萬伍仟元自民國八十八年七月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○、甲○○分別以新台幣壹佰壹拾陸萬元、壹佰叁拾壹萬元為被上訴人供擔保後得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰肆拾伍萬壹仟肆佰伍拾捌元、叁佰玖拾萬肆仟貳佰叁拾肆元分別為上訴人乙○○、甲○○預供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（以下同）二百八十九萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人應給付上訴人乙○○五十六萬一千四百五十八元。四、被上訴人應給付上訴人甲○○三百二十六萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被上訴人應給付上訴人甲○○六十三萬九千二百三十四元。六、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
七、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、上訴人等主張被上訴人所興建系爭房地之主建物亦存有重大瑕疵，僅為補充事實
上之陳述非為訴之追加，自不受民事訴訟法第四百四十六條第一項規定之限制：(一)按「當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律 上之陳述，本不生訴之變更，追加問題，於訴訟無礙，得任意為之。民事訴訟法 第四百四十六條第一項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖 未及於同法第二百五十六條第一項第一款，惟此係因同法第四百四十七條規定在 第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事 實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第二百五十六 條第一項第一款之情形屬訴之變更、追加，依同法第四百四十六條第一項前段規 定，非經他造同意不得為之。」最高法院八十六年台上字第三八六二號判決參照 。準此以解，當事人在第一審就事實或證據所未為之陳述，於第二審為補充或更 正事實上或法律上之陳述，即非屬訴之變更或追加，不受民事訴訟法第四百四十 六條第一項規定之限制，況依同法新修正第二百五十六條復已明定不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，首予敘明。(二)查上訴人等並未變更原本訴之聲明及訴訟標的，僅就主建物亦有瑕疵之事證予以 補充陳述，則參酌前揭判例意旨及法律規定得知非屬訴之追加，不受民事訴訟法 第四百四十六條第一項規定之限制。被上訴人以上訴人等未在原審提出主建物有 瑕疵，於第二審始為訴之追加，應不允許等語置辯即為無理由。二、緣上訴人乙○○與甲○○係夫妻，曾於民國（以下同）六十七年間購買座落於台 北市○○段○○段七六０地號，門牌號碼為台北市○○路三八巷三號三樓之四層 樓公寓居住，直至八十三年上訴人等因有鑒於夫妻倆年紀漸大，又患有高血壓疾 病，現在居住位於市中心之四層樓老舊公寓，明顯有公共設施不足而不適合退休 養老之缺點，雖上訴人擁有太平洋俱樂部之會員證，可為平日健身運動之用，但 仍比不上徜徉於大自然湖光山色中對身體健康來得有益處，此為眾所皆知之理。 是以，上訴人尋覓良久後，始擇定被上訴人所建標榜集合休閒與住宅之設計，並 榮獲第十屆中華民國最佳全國建築規劃類金獎之「東帝士白雲山莊」，故住宅社 區是否具有休閒運動功能對上訴人等即屬契約上重要之點，況系爭房地之主建物 部分亦有違法施作之重大瑕疵存在，就此事實僅合先陳明。三、被上訴人所施作之系爭建物顯與廣告所示者不符，則被上訴人即為違背其依契約 應為之給付義務：
(一)按消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者 所負之義務不得低於廣告之內容。又消費保護法施行細則第二十三條亦規定廣告 的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報－－－ 或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。復按：預售屋之購屋人 與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋， 自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機 ，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋之示範應成為 契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為「要約」之性質，並非「要約引 誘」。此有最高法院八十八年度台上字第一八九二號判決可參。(二)查原審判決亦認定依消費者保護法第二十二條規定之立法意旨以「廣告內容之所 以成為契約內容之一部分，係基於「法律之規定」，而非基於「當事人之約定」
。再者，欲使廣告內容成為契約之一部，必須該廣告內容「具體而明確」，如該 廣告內容在交易上已確定，或可得確定，而客觀上可以加以查證以確定其真偽， 或廣告之內容係以確實之數字加以表示者，該廣告之內容即成為契約之一部分－ －－」為理由，亦認定被上訴人於銷售系爭房地時所提供予上訴人之廣告、社區 建築平面圖中所標示三座網球場、一座室外游泳池、花園中庭、健康步道、果嶺 二座、山水造景之應予設置，屬於契約內容之一部。(三)次查，被上訴人所提供之預售屋買賣定型化契約中，對公共設施之細目及比例未 詳細列舉，此不僅有違消費者保護法之規定並有違誠信原則而顯失公平。退步言 ，依被上訴人於銷售系爭房地時所提供予上訴人之成冊廣告中，大部分之篇幅皆 在介紹社區休閒運動功能之規劃，則廣告內所規劃之二座高爾夫練習果嶺、室外 游泳池、社區入口之瀑布山水景觀等設施，除依前揭判決意旨所示及原審所認定 應成為契約內容之一部外，並應為契約重要內容之一，而為被上訴人應負之給付 義務。
(四)如前所述，於預售屋買賣，消費者多憑廣告認識訂購房屋，是廣告上對建築物外 觀、格局及公設比所為之表示（文字）或表徵（圖例），應與核准之建照、使用 執照圖面相符，建商不得任意為變更設計。核本件被上訴人未告知上訴人等即逕 自變更公共設施之設計，將高爾夫練習果嶺改為道路，室外游泳池改為網球場， 社區入口之山水景觀改種樹木，則被上訴人所為即違背其依契約應為之給付義務 。
(五)再查，被上訴人未依約施作等情，亦經原審法院於八十八年十月二十六日至現場 勘驗在案，依勘驗筆錄所載：「二號大門口右側為一網球場，四座網球場，約四 十乘以六十公尺，並無游泳池設置」、「－－－六號大樓出口右側不規則形之草 坪，周圍以水泥、路緣石為邊界，上面有約十數株小葉欖仁樹，種樹區域下舖設 為台北草草坪，中間為矮堤芙草，無種樹，中間（果嶺部分）寬十一公尺、長十 九公尺。」、「－－－緊接果嶺部分為一圓形水舞池，中心點為收水孔及燈光， 同心圓三圈噴水孔，欲作水舞池用，為半徑八公尺二，直徑十六公尺四左右。」 ，如前所述，室外游泳池、二座果嶺及山水造景屬於契約內容之一部，被上訴人 未施作即屬違背依契約應負之義務，被上訴人辯稱「相關銷售廣告海報內容非屬 契約附件，而不視同本約內容，全盈隆公司自無履行之義務」云云，已違背前開 消費者保護法之規定。又被上訴人表示已依買賣契約第五條第一項約定按台北縣 政府工務局核准之施工圖說施工並無違約云云亦無理由，蓋姑不論社區入口之山 水瀑布景觀違反水土保持法業經台北縣政府處行政罰鍰在案，況被上訴人本即應 依建築法相關法令建造系爭房地否則即屬違背法令，此與被上訴人是否違反雙方 契約約定並無關聯。
(六)另查，被上訴人主張系爭房地周邊之休閒公共設施為系爭房地買賣之附隨義務， 上訴人等非得因被上訴人之不履行附隨義務而解除契約云云，惟如前所述，前開 公共設施之設置為契約內容之一部，被上訴人依契約有給付之義務；且查，系爭 房地公共設施所佔比例高達百分之二十一，益見其為被上訴人依契約應負之主要 給付部分，被上訴人主張係附隨義務為無理由。四、被上訴人銷售系爭房地所提出之廣告，違反行為時公平交易法第二十一條第一項
之規定，業經行政院公平交易委員會處分在案，益證上訴人等依民法第九十二條 規定撤銷買賣契約，請求返還不當得利為有理由：(一)按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因 錯誤而為意思表示（最高法院十八年上字第三七一號判例參照）。(二)查被上訴人於其所提供與上訴人等之系爭房地廣告及社區建築平面圖中，明確繪 有Ａ、Ｂ、Ｃ大樓，於前開三棟大樓間則設置有三座網球場、一座室外游泳池、 花園中庭、健康步道、果嶺兩座、山水造景－－－等，被上訴人亦曾以社區模型 將公共社區部分標示出，現場解說人員亦向上訴人解說，此為被上訴人所不爭執 。惟被上訴人竟於未通知上訴人工程變更之情況下，逕將高爾夫練習果嶺改為道 路，室外游泳池改為網球場，社區入口之瀑布山水景觀改種樹木，社區原規劃之 休閒運動功能大幅降低，嚴重違反契約之給付義務。事後又以買賣契約書第十三 條第二項約定：「－－－本基地依法開放之法定空地統由乙方（被上訴人）規劃 ，統一管理使用。」為由，去除廣告契約內容之責任。雖被上訴人於訴訟繫屬中 ，著手施作社區入口之山水瀑布景觀，然此違反水土保持法業經台北縣政府處行 政罰鍰在案，縱使施作完成亦隨時有被拆除之虞。(三)次查，被上訴人所提出之前開廣告業經行政院公平交易委員會認定屬虛偽不實及 引人錯誤之表示，構成違反行為時公平交易法第二十一條第一項之規定，此有行 政院公平交易委員會（九十）公處字第０四三號處分書在案可稽。(四)第查，被上訴人已自認前開公共設施未向台北縣政府申請建造，而由客觀事實可 證被上訴人未依約施作。職故，被上訴人未申請建造前開公共設施，卻又於銷售 之廣告圖說上列出該等設施，嗣後又未依約施作，可證明被上訴人自始即有以不 實廣告誘使上訴人等陷於錯誤而購買系爭房地之詐欺意圖，上訴人等依民法第九 十二條規定撤銷買賣契約，請求返還不當得利自屬有據。(五)是上訴人係見系爭建物有此符合其需求之公共設施，始決意購買系爭建物，倘早 知其將變更設計，且變更設計後之設施不符合其需求，上訴人當不可能購買之。 是以，被上訴人既以廣告誘以上訴人，致上訴人陷於錯誤而購買系爭建物，其已 然構成詐欺無疑，原審判決僅以上訴人具高學歷有相當之社會智識又非第一次購 屋為由，未審酌全情而遽為上訴人等未陷於錯誤而為駁回之認定容有違誤！五、上訴人等依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約，請求回復原狀為有理由：(一)按民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三 百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通 常效用或契約預定效用之瑕疵。是依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人 時，有第三百五十四條第一項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在 ，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責（最高法院二十九年上字第八二六判例參 照）。經查，系爭房地雖未交付，惟上訴人等曾於八十八年四月十六日以律師函 對被上訴人表示就果嶺、室外游泳池、山水景觀部分，有缺少契約所保證之預定 或通常效用，而對被上訴人主張行使同時履行抗辯權，認為被告應負物之瑕疵擔 保責任，請求被上訴人於文到七日內出面協商解決，否則將解除契約，該函並於 同年四月二十一日送達被上訴人，有律師函及其回執在卷可稽。被上訴人就此並 未予以回應，而仍繼續建造水舞池、網球場以代室外游泳池及果嶺，此亦為被上
訴人所自認者，故可認為被上訴人實已拒絕建造果嶺、室外游泳池，況主建物部 分亦有重大瑕疵，是以縱系爭房地尚未交付，上訴人仍得對被上訴人行使物之瑕 疵擔保請求權。
(二)查被上訴人未依約施作系爭室外游泳池、二座果領、山水造景等公共設施為違約 ，被上訴人因此所為之給付具有重大瑕疵：
按所謂物之瑕疵，乃指存在於買賣標的物之缺點，亦即依一般交易觀念或當事人 之意思，買賣標的物欠缺一定之價值、效用或品質而言，而物之瑕疵必須於危險 移轉時存在。然買受人在危險移轉前如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危 險移轉時已屬不能，或出賣人確定的拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負 擔保之責而對之解除契約（最高法院八十五年度台上字第八七八號判決參照）。 查被上訴人所施作之一座果嶺，僅為一寬十一公尺、長十九公尺之不規則長條， 與廣告配置圖上所規劃面積之大小顯不相當，此已欠缺契約約定可達到之效用與 品質；另一座果嶺被上訴人則改建為水舞池，雖上訴人辯稱水舞池之造價較果嶺 為高，惟水舞池僅具備觀賞性質與高爾夫練習果嶺具備休閒運動性質者大不相同 ，此即與上訴人購買系爭房屋之用途不同，與被上訴人廣告所強調者亦不相同； 至於室外游泳池遭被上訴人改建為網球場，被上訴人雖以金典俱樂部設置有室內 游泳池可替代，不影響上訴人等之權益，惟室外與室內游泳池兩者所達到之運動 功能大不相同，日光浴及山坡地之自然美景又豈是室內游泳池所可比擬，況游泳 池之使用人次比網球場多，相形之下住戶利用公共設施運動休閒之權益即受有損 害，被上訴人所言改建為網球場對上訴人之負擔未有增加，亦無損害為無理由。 次查，上訴人等本即為太平洋俱樂部之會員，常於俱樂部之室內游泳池游泳健身 並使用俱樂部之健身設備，而室外與室內運動設施兩者所達到之運動功能大不相 同，因系爭房地於廣告上表示有高爾夫練習果嶺、網球場、室外游泳池等之設施 ，上訴人等始願花費高達二千一百零一萬元購買公設高達百分之二十一比例之系 爭房屋，今被上訴人除未施作或未完全施作上開設施外，復辯稱該社區金典俱樂 部具備該等設施而未損及上訴人之權益，惟上訴人如欲使用金典俱樂部之設施尚 需繳納保證金及每月月費三千元，但如為使用室外游泳池等公共設施則上訴人只 需繳納一般之管理費，此不但造成上訴人費用增加之損害亦與上訴人購買系爭房 地之用途有違。
第查，被上訴人主張所為變更設計，有利於全體住戶，且所花費之建築成本遠高 於原始設計，則被上訴人履行之義務已高於廣告內容，難認被上訴人有違約行為 云云，惟被上訴人並未施作室外游泳池、高爾夫果嶺等公共設施，亦即節省了施 作室外游泳池、高爾夫果嶺之費用，是以被上訴人是否確實花費高於原始設計之 費用，被上訴人並未舉證以實其說，上訴人茲予否認之。又上訴人復辯稱水舞池 之造價較果嶺為高云云，然水舞池並不能達到運動功能，縱如被上訴人所言水舞 池之造價較果嶺為高，亦與上訴人所強調購買系爭房屋之目的不同，對於上訴人 而言仍屬重大瑕疵。綜前所述，系爭房地客觀上已經構成效用上之減損，主觀上 對上訴人等而言屬於重大瑕疵。
(三)被上訴人所興建系爭房地之主建物部分，其違法施作等情甚明，且其瑕疵顯屬重 大，上訴人等依民法第三百五十九條規定解除契約，請求回復原狀及遲延利息為
有理由：
查被上訴人所興建系爭房地之主建物部分，共分為Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建物。而Ａ棟 建物建築核准圖原設計有三米寬之回填土及RC結構牆，惟被上訴人並未按核准圖 施作；Ｂ棟建物違法興建多出約二九九七坪之面積；Ｃ棟建物除地下室建築核准 圖原設計有三米寬之回填土及RC結構牆未施作外，並將原設計地下室應包覆在山 壁與土丘內之部分，違法將建築執照外之土地及整個山脈挖掉等情，被上訴人所 為之違法施工皆嚴重危及建物之結構安全，已遭多名承購戶之檢舉，主管機關台 北縣政府工務局亦前往會勘多次，給付顯有重大瑕疵。 次查，被上訴人違法施工之情形，經本院就「對系爭建物結構之安全有無影響乙 事」函詢台北縣政府工務局，而台北縣政府並以八九北府工施字第四一二四四九 號函覆說明：「－－－該建物Ａ棟（八八汐使字第三四二號使用執照）與Ｂ棟（ 八八汐使字第三四一號使用執照）地下層連接處之牆壁於現場已無牆壁，地下六 層有部分擅自拆除牆壁及並為開口。」次依，台北縣政府八九北府工使字第三四 九０八六號函所載：「－－－地下層涉及擅自拆除牆壁部分擴大面積乙案，前經 本府工務局派員現場勘查，經查屬實，業已違反建築法第七十七條第一項規定－ －－」，且查原建築核准圖之地下一至六層之外牆原設計有三公尺寬之回填土及 ＲＣ結構牆，惟被上訴人除均未按圖施作，以擴大地下層面積外，並擅自開門開 窗，將原應屬於地下層之部分，成為進出之大門使用，破壞系爭建物之整體結構 ，準此以解，被上訴人違法施作等情甚明，且其瑕疵顯屬重大，實無庸疑，上訴 人等依民法第三百五十九條規定解除契約，請求回復原狀及遲延利息為有理由。 第查，依雙方所定之買賣契約第五條第一項約定：「本房屋悉依主管建築機關核 准之設計圖說及本契約建材設備說明書（如附件五）為施工依據－－－」、第六 條第一項：「乙方（即被上訴人）得於不影響面積及位置之情形下，就本大廈為 變更設計，但不得違反法令，並應申請主管建築機關之核准。」如前所述，被上 訴人就系爭房地主建物部分所為之給付，具有未依原建築核准圖說興建之瑕疵， 並違反前開雙方買賣契約之約定，此瑕疵已危及建物結構安全，瑕疵顯屬重大， 上訴人等自得依民法第三百五十九條、第二百五十六條規定解除契約請求回復原 狀及遲延利息，被上訴人以主建物並無瑕疵，且確係按工務局核准施工圖說施工 並無違約之處等語，資為抗辯，為無理由。
另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。核被上訴人所提臺灣省土木技師公會九二一地震後建物結構 安全評估鑑定報告書，其於鑑定要旨中即明白揭示：「－－－申請單位為確認地 震對標的物主結構體之安全影響特函請本公會進行相關結構安全評估鑑定作業， 以作為其爾後對標的物主結構體修復或補強之依據與參考。惟本鑑定報告並不評 估本案標的物原始結構設計安全強度、耐震能力、施工品質及各住戶室內專用範 圍於地震損壞後之安全性，該等保證仍應由本案標的物原始設計單位、施工廠商 等提供。」等語，準此，上揭鑑定報告，並未就被上訴人違法施工之部分作鑑定 ，而僅就九二一地震後所造成建物之龜裂損壞作評估鑑定。職故，如前所述被上 訴人違法施作並危及建物結構安全之情形已甚明確，倘被上訴人欲主張其建物之 違法施作並不影響結構之安全，參酌前揭條文規定被上訴人自應就此有利於己之
事實依法負舉證責任，今被上訴人僅空言主張系爭建物安全無虞，其主張即顯無 理由，其理復明。
六、上訴人等依民法第二百二十七條規定類推適用同法第二百五十六條規定解除買賣 契約，請求回復原狀為有理由：
(一)按債務人之給付既有瑕疵，此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨已不 相符者應類推適用給付不能之規定，而依民法第二百五十六條規定，債權人得解 除契約。又物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能 各有不同，原則上得為併存（最高法院七十七年度第七次民事庭決議一參照）。(二)查被上訴人未施作果嶺一座及室外游泳池，另一座果嶺則與廣告配置圖上所規劃 面積大小顯不相當，社區入口之瀑布山水景觀存有隨時被拆除，及主建物部分亦 有違法施作等瑕疵，依前所言該等瑕疵在客觀上及上訴人等主觀上皆屬重大，並 足以妨礙上訴人購買系爭房地主要目的之實現，被上訴人於訂約前後皆未對此交 易上重要之點揭露資訊，顯有可歸責於被上訴人之事由存在。(三)如前所述，兩造間買賣契約有效存在，被上訴人所為之給付有重大瑕疵存在，且 此瑕疵係可歸於被上訴人之事由所造成，上訴人等類推適用民法第二百五十六條 規定解除買賣契約，請求回復原狀即為有理由。七、被上訴人之給付並不能達上訴人等訂定契約之目的，且非依債務本旨而為給付， 況被上訴人就主建物部分違法施作情形甚明，是其主張如解除契約並回復原狀顯 失公平為無理由：
經查，被上訴人主張依雙方買賣契約第十三條第二項約定，對於法定空地上之遊 憩設施擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被上訴人亦有權利加以變更設計， 變更設計所花費之成本遠高於原始設計云云，惟室外游泳池、兩座果嶺、山水造 景等為被上訴人依約應負之給付義務，如欲變更該等契約約定之義務內容，應經 上訴人等之同意，否則即屬違約。而被上訴人變更設計所花費之成本縱高於原始 設計（更何況是否確實花費較高之成本，亦有爭議），惟被上訴人之給付並不能 達上訴人等訂定契約之目的且非依債務本旨而為給付，況被上訴人就主建物部分 違法施作情形甚明。則上訴人等辛勤工作數十年花費二千餘萬元倘無法解除契約 並回復原狀，購得一不能符合需求且結構安全有重大瑕疵之房屋，對上訴人而言 所造成之損害亦甚巨大，是被上訴人主張如解除契約並回復原狀顯失公平為無理 由。
八、末查，被上訴人於八十九年八月二日開庭時表示，上訴人等係因房價下跌始不願 購買系爭房地云云，被上訴人所言不實，上訴人等否認之，且查：(一)被上訴人所提出之系爭房地配置圖及廣告強調「除了一般休閒運動場所，還有標 準尺寸的多種運動設備－21m×50m、室內溫水游泳池、冰宮、射擊、射箭場等」 、「不只是自己打球健身，還可以與子女一起休閒運動、乒乒球、網球、高爾夫 球－－－」等，而上訴人等喜好游泳、打高爾夫球等運動，嚮往將來退休後在自 己住家社區即可從事前開運動，始向被上訴人購買系爭標榜擁有室外游泳池、高 爾夫練習果嶺之房地。
(二)其次，上訴人等辛勤工作數十年，為了將來退休能有結構安全、符合自己需求並 適合休閒養老、足夠子孫齊聚一堂之住宅，於八十三年五月二十二日與被上訴人
簽訂買賣契約後，即積極找來李瑋民建築師設計上訴人等所訂購之二間房屋，李 建築師並於八十三年十二月十七日提出設計圖及模型，上訴人並已先行支付十萬 元之設計費，顯見上訴人等購買系爭房地係為自住非為投資，故房價之漲跌即非 影響上訴人等之購買意願，益證被上訴人稱上訴人等係因房價下跌始不願購買系 爭房地係不實在。
九、綜上所述，被上訴人違法、違約施作之系爭房地顯有瑕疵，且瑕疵顯屬重大，上 訴人舉證歷歷，足資證明；且其瑕疵顯屬重大，此並經購買系爭房地之其它承購 戶如黃金菊、土登中興、周紹宗、莊秋梨等向台北縣政府檢舉在案，足見被上訴 人挾其廣大之經濟力及法律資源，一向漠視消費者之權益，而多數承購戶一生只 能購買一次房地，自會審慎選擇，要無被上訴人所言係基於投機之心態而購買系 爭房地。然被上訴人一再以因房價下跌，預售屋購買戶不願承擔損失，乃透過不 肖「建築黃牛」散佈不實之訊息，藉以要脅建商以獲取不法利益云云，資為抗辯 ，此純為卸責之詞，實無足採。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。三、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、查被上訴人東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九 年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變 更登記表可按；後並改選陳益烈為法定代理人，並於八十九年十月三十日完成變 更登記，此有公司變更登記事項表可佐。又被上訴人改選法定代理人時，被上訴 人自得依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，俾利本件訴訟 程序之進行。
二、緣上訴人於民國八十三年五月廿二日分別向被上訴人買受「東帝士白雲山莊」Ａ 棟一號、二號廿樓房屋及其基地，被上訴人均依約興建完成，經台北縣政府核發 使用執照在案，且已辦峻建築物第一次所有權登記，餘祇需上訴人依約辦理銀行 貸款相關手續，被上訴人即可隨時移轉系爭不動產所有權予上訴人並交付使用， 是被上訴人均已以誠實信用之方法依約履行，並無任何違約情事。三、上訴人援引最高法院八十八年度台上字第一八八七號判決指稱：「除非建商另為 特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部」，並主 張被上訴人未通知工程變更而違背其依契約應為之給付義務等語云云，然查：(一)兩造所簽訂之買賣契約書第二十條約定：「附件內容及效力：(一)本約之附件視 為本約之一部份，與本約具同等效力，雙方需同時履行。(二)本約之附件如下： 附件一：房屋及土地買賣價款分期付款表。附件二：車位買賣價款分期付款表。 附件三：代辦貸款委託書。附件四：代刻印章授權書。附件五：建材設備說明書 。附件六：管理公約。附件七：契約書審閱。」，而於附件五建材設備說明書之 「公共設施」項目約定：「一樓庭園景觀係經名師精心規劃，包括庭園四周設置
典雅花台，庭園上植草皮樹叢，四季花卉，精緻迴廊步道。」，是除上述文件外 ，其他文件並不構成契約之一部份，無拘束被上訴人之效力，上訴人所指稱之相 關銷售廣告海報內容非屬契約附件，而不視同本約內容，被上訴人自無履行之義 務；此亦有相關之判例可佐：「廣告內容不能成為契約內容之一部份云云，自屬 重要攻擊防禦方法」（參見最高法院八十八年度台上字第二五八九號判例）及「 預售屋廣告平面配置參考圖已明示僅供參考之用，且未引為契約附件，並非契約 內容，另兩造所訂房屋預定買賣合約書第十五條亦約定，海報廣告與契約內容不 符時應以契約內容為準，故廣告平面配置參考圖僅為要約之引誘，非契約之一部 份，不生契約拘束之效力云云，乃屬重要防禦方法」（參見最高法院八十七年度 台上字第六八三號判例），此亦可參酌八十七年度台上字一０二五號判決。(二)又依雙方所定買賣契約第五條第一項約定：「本房屋悉依主管建築機關核准之設 計圖說及本契約建材設備說明書（如附件五）為施工依據，並以主管機關核發使 用執照為合格施工標準」而依建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起 造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 應自接到申請之日起，十日內派人查驗完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主 要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並核發謄本；不相符者，一次通知 其修改後，再報請查驗。但公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」， 又申請使用執照應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照，建築物竣工 平面圖及立面圖，建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖 ，此於建築法第七十一條訂有明文；由上述建築法之規定可知，主管機關於核發 使用執照前，必須查驗建築工程與原核定之圖樣是否相同，如有變更，申請使用 執照時尚應檢附竣工平面圖及立面圖供主管建築機關查驗，經查驗合格者，方發 給使用執照；而系爭房屋建築主管機關已經核發使用執照及謄本，業據被上訴人 提出台北縣政府工務局八十八汐使字第三四二號使用執照及建物登記簿謄本為證 ，應認被上訴人確係按工務局核准之施工圖說施工，則依上訴人與被上訴人所簽 定房屋買賣契約書第六條第一項約定，被上訴人並無違約之處。(三)承上所述，就被上訴人與上訴人簽立之買賣契約約定事項觀之，其附件五公共設 施部分，僅敘及一樓庭園景觀，並未特別將上訴人所主張公共設施之內容於買賣 契約中再為磋商後納入契約重要內容，自亦難認上訴人購買系爭房地，係著重於 系爭休憩設施上；顯見：系爭買賣契約目的僅約定主建物結構及建材，故系爭契 約主要目的非在提供系爭公共設施，是縱使被上訴人未予設置為有瑕疵，然該等 瑕疵並非兩造契約重要之點，將不致使兩造契約主要目的之達成無法成就，故而 ，上訴人遽以物之瑕疵擔保主張解除兩造間買賣契約，顯屬民法第三百五十九條 但書所定「顯失公平」之情形，是上訴人此部分請求亦無理由。(四)末查，最高法院八十七年度台上字第一０二五號判決中亦明示：「廣告僅為要約 之誘引，兩造間所簽訂之契約書中並未將其廣告之內容列為契約條款－－－故上 訴人以廣告主張系爭房屋有重大瑕疵，據而為解除契約之意思表示，自為法所不 許－－－且果上訴人認景觀為契約之要素，自可於契約中明定，今契約中並無此 約定，上訴人以此指責系爭房屋有瑕疵，尚嫌無據。」，是廣告僅為要約之誘引 ，本件上訴人與被上訴人所簽訂之買賣契約書中並未將上訴人主張之任何廣告內
容列為契約條款，亦即上訴人主張之公共設施部分，並不包括於系爭買賣契約中 ，上訴人以該廣告主張系爭房屋有重大瑕疵，據而為解除契約之意思表示，自應 為法所不許。
(五)綜上論結，按任何人購置房屋，主要為供居住使用，主建物是否依原約定興建？ 結構安全否？應為任何房屋購買戶所首要重視者，因住用者絕大部分之時間皆在 主建物內活動，至花用於公共設施休閒遊憩之時間應佔較小部分，最高法院八十 七年度台上字第一０二五號判決亦謂：「上訴人購買系爭房屋乃在供居住之用， 其目的尚非無法達到，當亦無瑕疵可言，上訴人以系爭房屋有景觀上之瑕疵要求 解除契約，自不應准許」，是系爭買賣標的物並無任何瑕疵實無疑義，上訴人主 張解除契約，並請求返還價金，要無理由。
四、上訴人又以意思表示受詐欺，主張撤銷意思表示及解除契約云云；然查，按民法 第九十二條第一項之所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除 在法律上、契約上或交易習慣上，就某事項負有告知之義務者外，其緘默不具違 法性，即非本條之詐欺此有最高法院八十四年度台上字第一六一九號民事判決可 參，是被上訴人所施作之社區入口山水瀑布景觀雖係利用法定空地而設置，衡情 亦難憑此即認定被上訴人有何詐欺行為。又建商若於廣告上為休閒設施之介紹， 而消費者如認為該休閒設施係契約之內容，雙方自當於契約締結之過程中，就成 為契約內容之休閒設施予以商議，並納入契約之中，使之得以拘束契約雙方，然 查，本件買賣契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，均以分項方式詳細 記載於契約書第一條內，反之，契約內容對系爭公共設施並未予以約定，顯見兩 造對系爭休閒設施並非契約之標的均有明確認識，被上訴人確無為任何詐欺之情 事，上訴人自不得據此為撤銷買賣契約之主張。五、上訴人另又主張依消費者保護法第二十二條之規定：「企業經營者應確保廣告內 容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告內容」主張被上訴人應就其廣告之 內容對上訴人負全部之義務云云，惟查，廣告之作用重在吸引顧客購買之慾望， 引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約誘引」，縱企業經營者應確 保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第 二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業 經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為 規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾 進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造 從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即 謂廣告當然為契約內容之一部，此顯非民法第一百五十三條：「當事人互相表示 意思一致，契約始行成立」之基本精神，是自難認為被上訴人之廣告即當然為兩 造間之約定內容，此有台灣台北地方法院八十九年度訴字第一一四七號判決可參 ，且上訴人亦未舉證證明兩造就該等廣告內容引為契約約定事項，以實其說，顯 見系爭廣告內容非屬買賣契約之一部，被上訴人自無須就上訴人所主張之公共設 施負給付之責。
六、又上訴人仍執陳詞謂：伊係見系爭建物有此合其休閒養老需求之公共設施，始決 意購買系爭建物而主張被上訴人所施作之系爭建物與廣告不符等語；然查，如前
所陳，被上訴人並未將廣告引為契約附件，則廣告並非契約內容，僅為要約之引 誘，而不生契約拘束之效力。又依最高法院八十五年度台上字第一三０六號判決 「按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人 之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。查室內 面積攸關房屋買受人對於房屋實際使用之支配，兩造既於登記總面積外，另就室 內面積為特別之約定，顯見被上訴人買受系爭房屋，尤重室內實際使用之面積， 如有短少，自足以影響被上訴人買受系爭房屋之價值及效用」，然本件觀乎兩造 所簽定之契約書，並無就室外游泳池、果嶺、山水實景之實際比例、尺寸及內容 予以具體標示或為特別之約定或保證，自難認上訴人購買系爭房地係著重於室外 游泳池、果嶺等公共設施生活機能設備上，亦即難認被上訴人所興建之系爭房屋 有何重大瑕疵，上訴人自不得據以為解除契約之原因。七、按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九 規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者 ，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦不得據為解除契約之原 因，此亦有最高法院五十九年度台上字第八七七號判決可稽。而所謂「瑕疵」， 乃指物之通常效用、契約預定效用、或其經濟價值之減少或滅失而言，且如減少 之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵；而物有瑕疵，雖買受人得解除契約，但解 除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金，是如買受人主張解除契約，自須該物 之瑕疵非屬輕微始可；又所謂「買受人解除契約顯失公平」，係指瑕疵對買受人 所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失衡平之情形而言。綜上所述 ，依兩造所簽立買賣契約書第十三條第二項約定：「本基地依法開放之法定空地 統由乙方 (指被上訴人)規劃，統一管理使用」，亦即被上訴人對於法定空地上 之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被上訴人亦有權利加以變更 設計，雖然如此，被上訴人仍極盡可能依原始設計施作，惟設使被上訴人所為變 更設計，有利於全體住戶，且所花費之建築成本遠高於原始設計，則被上訴人履 行之義務已高於廣告內容，難認被上訴人有違約行為，是容或有系爭建物周邊休 閒設施變更工程，然不致影響系爭房屋之價值及供居住之效用，且其減少價值或 效用之程度無關重要，自不得視為瑕疵，上訴人亦不得據以為解除契約，是若准 上訴人主張以此解除契約並回復原狀，被上訴人所受之損害將數倍於上訴人所受 之損害，則顯失公平！
八、民國八十八年九月二十一日凌晨，台灣發生數十年來最大規模之地震，全國受地 震而倒塌之建築物不計其數，在九二一地震發生後，被上訴人委由客觀公正之台 灣省土木技師公會鑑定所有系爭建築物相關設施，經該公會出具鑑定報告書結構 安全評估所載：「依本次現場會勘及測量結果，依本案標的物地下各層及地面上 各棟公設區域主要結構元件之裂損及各棟主結構體之傾斜等研判尚未影響本案標 的物結構設計、施工之原始強度，依內政部營建署『震災後建築物危險分級及其 使用評估標準』評估本案標的物於九二一集集大地震後仍屬安全。」，是系爭建 築物在九二一大地震後，結構仍屬安全，不受任何影響，再依前開鑑定報告書之 修補建議亦載：「本案並不須進行結構補強工作」，均為明證，且縱因象神颱風 之影響頃遭受百餘年最嚴重之洪水，系爭白雲山莊亦絲毫不受洪水之侵襲，顯見
系爭建築物未受有任何安全上危害之虞。
九、本院於八十九年十月十一日以院賓民平字第一三八三九號函向台北縣政府工務局 詢問：「八十八汐使字第三四二號使用執照建築地點汐止鎮○○里○○街二一六 巷二二弄二之一號第一０九戶有無超挖地下室情事，對於建物結構之安全有無影 響」，經該府於八十九年十月廿七日以八九北府工施字第四一二四四九號函覆稱 ：「該建物Ａ棟（八八汐使字第三四二號使用執照）與Ｂ棟（八八汐使字第三四 一號使用執照）地下層連接處之牆壁於現場已無牆壁，地下六層部分擅自拆除牆 壁及並為開口」，由該函文可知，被上訴人係為利住戶使用而使Ａ、Ｂ棟連通， 且僅拆除非結構性之牆壁，亦即非「承重牆」部分，對於大樓結構安全實無任何 影響，此由九二一大地震及汐止大淹水，系爭建物均未受有任何安全上危害，顯 見系爭建物並無任何安全上之顧慮，即無上訴人所言之重大瑕疵存在。蓋一般住 戶於裝潢房屋內部時，亦常有將「隔間牆」拆除之情形，然只要所拆除者非建物 主結構之「承重牆」，則該建物即無安全上之顧慮，亦即無瑕疵可言，甚況，前 開拆除之牆壁，被上訴人已重新填作新牆，系爭拆除牆壁之問題已消除而不復存 在，是上訴人自不得據此為解除契約之主張，其理甚明。十、再者，頃年間，台灣所有不動產價格皆嚴重下跌，甚且預售屋購買戶不願承擔損 失，乃透過不肖「建築黃牛」散佈不實之訊息，藉而要脅建商以獲取不法利益， 加以甚多記者欠缺建築法規相關知識，僅憑道聽塗說即為渲染誇大不實之報導， 而消費者不察亦加以援引，惟報章所報導者率皆屬於無中生有，且不得作為證據 使用。本件上訴人所稱：「Ａ棟建築物核准圖原設計有三米之回填土及RC結構牆 ，惟被上訴人並未按核准圖施作；Ｂ棟建物違法興建多出約二九九七坪之面積； Ｃ棟建物除地下室建築核准圖原設計有三米之回填土及RC結構牆未施作外，並將 原設計地下室應包覆在山壁與土丘內之部分，違法將建築執照外之土地及整個山 脈挖掉」云云，顯與事實不符。上訴人所稱Ｂ棟建物違法興建多出約二九九七坪 ，究係何從計算而來？該違法興建而多出之面積位於何處？上訴人均未提出合法 證據以實其說。又山坡地興建房屋必先確定一樓基準點即所謂一樓高程，由於受 山坡地地形之影響，凡位於一樓基準點下位之地下室建築，該地下室之一邊受山 丘土壤所包覆，另一邊則裸露於地面，此為建築之基本常識，上訴人所稱將原設 計地下室應包覆在山壁與土丘內，違法將建築執照外之土地及整個山脈挖掉等語 ，尤屬悖反常理，被上訴人公司既非「愚公」，何有挖掉整個山脈之必要？試問 被上訴人究挖掉何處山脈？依上訴人所提出現場圖示觀之，原核准建築圖亦顯示 無挖空山脈之情形，且依該圖所示，被上訴人已依法施作RC結構牆，惟僅擅自開 窗而已，完全不影響結構之安全，此猶一般平地建築物，如其邊壁鄰界址未逾一 點五尺者，該牆壁不得設置窗戶，而該建物所有人擅自設置窗戶，二者屬同一狀 況，且上訴人亦僅強調全面開窗而已，絲毫不影響系爭建物結構安全，此由系爭 建物經九二一大地震及汐止大淹水之考驗後，經台灣省土木技師公會鑑定結果， 仍屬安全無虞，不須進行結構補強工作，即可證之，是上訴人所陳顯然與事實不 符，要無足採。
末者，債之履行過程中，債務人除須不得違反給付義務外，並須不得違反其他義 務，此其他義務通說稱之為附隨義務；而附隨義務與主給付義務的區別，可分三
點言之：
(一)主給付義務自始確定，並決定債之關係的類型；附隨義務係隨著債之關係的發展 ，於個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為。(二)主給付義務構成雙務契約的對待給付；附隨義務原則上非屬對待給付。(三)因主給付義務的不履行，債權人得解除契約；附隨義務的不履行，債權人原則上 不得解除契約。
本件系爭房地周邊之休閒公共設施設始為系爭房地買賣之附隨義務，非主給付義 務，是應於個別情況要求被上訴人有所作為或不作為，如前所陳，被上訴人並未 於契約書中就室外游泳池、果嶺等公共設施生活機能設備上有特別之約定或保證 ，則被上訴人自無對該等公共設施之興建負有義務；退萬步言，即便被上訴人真 有此等附隨之義務，則上訴人仍不得因被上訴人之不履行附隨債務而解除契約。 綜上所陳，系爭建物並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用 或契約預定效用之瑕疵，而上訴人所主張有減少其價值或通常效用之瑕疵者，其 減少之程度實無關重要，是依民法第三百五十四條第一項但書之規定，不得視為 瑕疵，顯見上訴人解約之主張於法尚有未合；又被上訴人並無任何詐欺行為，且 被上訴人所給付予上訴人者，實高於系爭廣告之內容，是上訴人自不得依民法第 九十二條之規定為撤銷買賣契約之主張，而應駁回上訴人之上訴。 理 由
一、查被上訴人東帝士股份有限公司於原法院判決後之八十九年六月十二日更名為全 盈隆建設股份有限公司，且已於同年十月三十日變更法定代理人為陳益烈，業據
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