臺灣高等法院民事判決 八十九年度再易字第一一七號
再 審原告 陸軍總司令部工兵署
法定代理人 朱玉嶺
再 審被告 玉都營造有限公司
法定代理人 王秀琴
右當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十九年十一月二十一日本院八十
九年度上易字第五一九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、原確定判決（本院八十九年度上易字第五一九號）不利於再審原告部分廢棄。二、右廢棄部分，再審被告之在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。貳、陳述略以：
一、原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由：１、依糸爭工程合約圖說規定（鋁門窗標準圖施工規範，再證一），本工程鋁門窗採 用中華、力霸、元一、山仁．．．等十一家原廠整樘製作產品（不得交由加盟廠 及協廠製作）。再審被告於前訴訟程序請求之鋁門窗訂金三十六萬，其所提證據 為八十六年十二月十九日開立交由隆企工程製作之支出證明單。再審原告認再審 被告所付鋁門窗訂金與系爭工程無關。
２、依再審被告於前訴訟程序提出之八十七年九月二十八日聲請函（再證二）所示， 系爭工程自八十七年二月二八日已全面停工，工程均停滯無法施作，然原確定判 決附表一之十一至四十項，再審被告請求賠償所提憑單日期均係在八十七年二月 二十八日之後（見再審原告八十七年十一月五日函附件所載日期），自不得再請 求賠償。
參、證據：提出鋁門窗標準圖施工規範（再證一）、再審被告八十七年九月二十八日 聲請函及陸軍總司令部工兵署八十七年十一月五日包函及附件（再證二）。乙、再審被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述略以：
一、再審原告於前訴訟程序並未提出鋁門窗標準圖施工規範作為其證據。又再審被告 八十七年九月二十八日聲請函係再審被告提出，再審原告並未主張該證據。二、退步言之，再審被告固將是項鋁窗工程轉包予隆企工程有限公司承攬，惟隆企公 司仍可另行價購合乎施工規範之廠家製品，再行施工安裝，殊難推論該工程之鋁 窗即屬「隆企」廠牌。
三、系爭工程雖自八十七年二月二十八日起全面停工，惟係另自同年十一月十日由再 審被告去函再審原告表示終止契約，若謂再審被告於此期間不能為復工準備並支 出費用，實難理解該依據何在？況原確定判決附表一所列再審被告第十一至四十
項損失項目中，再審原告已承認其中第十一、十八、十九、二十二、二十三、二 十七至三十一及三十八至四十等計十三項費用確包含於施作之工程款範圍內。參、證據：無。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第五一九號民事卷。 理 由
一、再審原告起訴主張中華民國八十九年十一月二十一日本院八十九年度上易字第五 一九號確定判決，有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由即漏未斟酌鋁門窗標 準圖施工規範（再證一）及再審被告八十七年九月二十八日聲請函（再證二）， 爰提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度上易字第五一九號確定判決不利於 再審原告部分廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴。 再審被告則以再審原告於前訴訟程序並未提出鋁門窗標準圖施工規範（再證一） ，另再審原告於前訴訟程序並未就再審被告提出之八十七年九月二十八日聲請函 （再證二）主張為其證據，原確定判決並無再審原告所指之再審事由。且縱本件 再審之訴雖有再審理由，惟原確定判決為正當，再審之訴仍應予駁回等語。二、查再審被告於前訴訟程序主張其於八十六年十二月三日以新台幣（以下同）二千 四百九十七萬元標得再審原告之「後山營區」工程，兩造並於同年月二十日訂立 工程契約，由再審被告負責該項含聯合二級廠、警衛會客室、加油站及ＲＣ地坪 之工程施作，詎再審原告以該工程中之聯合二級廠部分遭毗鄰之社區民眾非屬不 可抗力之抵制陳情為由，致再審被告無法正常施作，兩造同意自八十七年二月二 十八日起全面停工。嗣再審原告要求再審被告就該聯合二級廠工程另為議價不成 ，竟於同年九月二十四日函知再審被告就聯合二級廠部分之工程解約（終上）不 予施作。因再審原告要求減少之工程已達系爭工程三分之一以上，再審被告乃於 八十七年十一月十日依兩造契約第二十六條第一款及第三款約定去函上訴人表示 解除（終止）契約，並請求再審原告依約賠償損失，扣除再審原告已付工程款四 十四萬二千九百九十五元，再審原告尚應賠償損失八十八萬四千四百二十九元， 爰依約請求再審原告給付上開金額及遲延利息。 本院上開確定判決認再審原告固得依約終止「聯合二級廠」部分之工程，惟因其 減少之工程已達本件工程三分之一以上，再審被告即得依兩造契約第二十六條第 三款所定事由終止系爭契約，並請求賠償損失，並認定再審被告所受損害為一百 二十四萬五千一百七十二元，扣除再審原告已付之四十四萬二千九百九十五元， 再審原告尚應賠償八十萬二千一百七十七元及遲延利息，爰將第一審判決關於命 再審原告給付金額逾八十萬二千一百七十七元本息部分及該部分假執行之宣告廢 棄，並就廢棄部分，駁回再審被告於第一審之訴及假執行之聲請。三、再審原告主張上開判決漏未斟酌鋁門窗標準圖施工規範（再證一）及再審被告八 十七年九月二十八日聲請函（再證二），有民事訴訟法第四百九十七條之再審事 由。茲就上開判決有無再審原告主張之再審事由，審酌如次：１、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審 確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴， 民事訴訟法第四百九十七條固定明明文。惟所謂就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未
經確定判決加以斟酌者而言。
２、查再審原告提出之鋁門窗標準圖施工規範（再證一），並未於前訴訟程序提出， 此有台灣桃園地方法院八十八年度訴字第四三五號卷及本院八十九年度上易字第 五一九號卷可查，是即難認原確定判決有再審原告所指之此一再審事由。３、再審原告於前訴訟程序並未就再審被告所提出之八十七年九月二十八日聲請函（ 見前開地院卷第二六頁）執為其證據進而抗辯再審被告所主張之原判決附表一編 號十一至四十之損害非本件合約終止所生之損害，是再審原告此部分主張即不足 採。又再審原告於前訴訟程序自承原確定判決附表一其中第十一、十八、十九、 二十二、二十三、二十七至三十一及三十八至四十等計十三項費用確包含於施作 之工程款範圍內（見原確定判決第六頁第十六行及附表三），益證再審原告此一 主張不足採。
４、依上所述，再審原告主張之再審事由，均屬無據。四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日 臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 連 正 義
法 官 滕 允 潔
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日 書記官 邵 淑 津
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