臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四三九號
上 訴 人 海陽營造股份有限公司
法定代理人 陳明寬
法定代理人 許金財
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日台灣台北
地方法院八十七年度訴字第三五一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁萬肆仟零捌拾壹元，及自民國八十七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
上訴人反訴之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人起訴（本訴部分）請求上訴人應給付新台幣（下同）五十三萬三千 六百六十七元及法定遲延利息，經原審就本訴部分判決：上訴人應給付被上訴人 四十六萬零一百六十七元，及其中三十九萬二千零八十四元自民國（下同）八十 七年八月一日起，其中六萬八千零八十三元自八十八年四月一日起，均至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘之請求（原審就上訴人提 起反訴部分判決反訴原告之訴駁回），被上訴人就敗訴部分，未聲明不服。則本 件所須審理範圍為上訴人上訴部分（即本訴敗訴部分及反訴部分），合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：緣東西向快速公路後龍至汶水線E307標橋樑工程（下稱系爭工程 ），係由公路局發包，而由榮工處承包，榮工處將橋樑工程之基樁部分轉包於上 訴人，上訴人再轉包於被上訴人，雙方並約定上訴人應於每段工程（本工程計分 為六段）估驗合格後給付被上訴人該段工程估驗款之百分之九十（下稱估驗合格 款），餘百分之十為保留款，待全部工程完工後就保留部分先付百分之五十尾款 （下稱工程完工款），另待樁頭打除完成後，付清百分之五十工程尾款（下稱樁 頭打除款）。而被上訴人負責之基樁工程總計一千四百四十公尺，每一編號之樁 長係二十公尺，計七十二支樁。每支基樁於施工時均由公路局之監工人員在場檢 測基樁的位置及深度，必其認為合格才能灌漿，即凡經灌漿之基樁均表示「估驗 合格」，被上訴人得就該基樁之完工，依約向上訴人請求「工程完工款」（全部 工程保留款之百分之五十）三十九萬二千零八十四元、基樁試驗費七萬三千五百 元，及抵銷上訴人所支出之樁頭打除費用後，上訴人應另行支付工程完工款六萬 八千零八十三元，合計為五十三萬三千六百六十七元，均未見上訴人支付，爰依 契約關係，請求上訴人給付五十三萬三千六百六十七元及其中四十六萬五千五百 八十四元自支付命令送達之翌日起，其中六萬八千零八十三元自訴訟追加狀送達
之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人則辯稱：兩造爭執點在於系爭工程保留款，依六期保留款總計為七十八萬 四千五百十七元，系爭工程基礎基樁部分，經業主單一基樁載重試驗後，要求變 更追加八根基樁，被上訴人完成七十二根後，利用夜晚將機械搬離工地，不願依 合約第八條規定辦理，被上訴人已違背合約行為，即願意放棄百分之十保留款由 「上訴人來收尾」。系爭工程經上訴人被迫付出更大代價後，要求被上訴人施作 未完成之基樁樁頭打除工作，被上訴人已無意完成該部分施工，經上訴人函催， 被上訴人答覆無法施工，並開出限制施作金額之要求，被上訴人既未完成施工， 豈有要求施工限制金額之理，上訴人因被上訴人工程瑕疵支出基樁挖掘偏移費用 十七萬八千七百二十元，另代被上訴人委託他人施作樁頭打除處理費，支出六十 六萬一千零七十五元九角，合計為八十三萬九千七百九十六元（元以下四捨五入 ），已逾被上訴人得主張之金額，爰反訴請求被上訴人給付三萬零一百五十七元 。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人四十六萬零一百六十七元，及其中三十九萬 二千零八十四元自八十七年八月一日起，其中六萬八千零八十三元自八十八年四 月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁 回。㈢反訴原告（即上訴人）之訴駁回。上訴人對其敗訴部分不服提起上訴，上 訴聲明為：㈠本訴部分：①原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：①原判決反訴部分廢棄 。②被上訴人應給付上訴人三萬零一百五十七元。被上訴人答辯聲明為：本訴及 反訴之上訴均駁回。
四、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定 ，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主 張之法律關係為論斷（見本院卷第八十九頁，本院於準備程序時整理並協議兩造 之爭點及不爭執點，及本院九十年七月三十一日言詞辯論筆錄）。查，系爭工程 合約仍存在，系爭基樁施工時兩造及公路局、榮工處監工人員均在場並監工，及 基樁樁頭被上訴人公司未敲除，係由上訴人公司敲除等情，為兩造所不爭執，堪 信為真實。是本件兩造之爭點為：
㈠系爭工程被上訴人是否已全部完工？
㈡系爭工程其中一基樁之偏離，是否可歸責於被上訴人？或可歸責於上訴人？ ㈢上訴人可主張抵銷之工程款金額為若干？上訴人反訴請求被上訴人給付三萬零 一百五十七元，是否有理由？
五、關於兩造上開爭執點，經本院審酌，茲綜論如下： ㈠關於系爭工程被上訴人是否已全部完工乙節，析述如下： ①依兩造所簽訂之工程合約（見原審卷第十九頁至第二四頁）第四條，其中第 二項約定：「本工程每月估驗二次，於估驗後甲方（即上訴人）應給付估驗 的百分之九十，餘百分之十為保留款．．。」，第三項約定：「全部工程完 工後先付百分之五尾款，另待樁頭打除完成後，付清百分之五工程尾款。」 ，即本件之應付款項可分為二部分：即Ⅰ估驗合格款（總工程款之百分之九 十）Ⅱ保留款（總工程款之百分之十），而保留款再細分為⑴工程完工款（
保留款之百分之五十，即總工程款之百分之五）⑵樁頭打除款（保留款之百 分之五十，即總工程款之百分之五）。是依該合約第四條之約定，估驗合格 款係於估驗合格後，上訴人所應支付之款項，本件全部之工程依進度可分為 六期，上訴人公司應依各期所達成之進度，於估驗合格後，按期依比例支付 是項價款；次者，工程完工款，係於全部工程完工後（即六期工程全部完成 後）上訴人所應支付之款項，是上訴人應於第六期工程完成並經估驗合格後 ，支付被上訴人第六期之估驗合格款與該工程完工款；而工程完工款之支付 與否乃繫於總體工程之完工與否，是總體工程之完工與否厥為本件首應審酌 者。
②查，關於系爭工程被上訴人是否已「完工」乙節，依兩造所訂工程合約第十 四條約定「驗收」：「．．．工程全部完竣驗收，甲方（即上訴人）如認為 承攬作業與工程圖說規定不符時，乙方（即被上訴人）須依甲方（即上訴人 ）指示及作修正或拆除重作不另計費，乙方（即被上訴人）不得異議。」， 足見系爭工程是否完工，須經「驗收完竣」，且無須再修正或拆除重作甚明 。而系爭工程基樁樁頭被上訴人公司未敲除，而由上訴人公司敲除等情，為 兩造所不爭執，雖證人卓永和（即榮工處之測量員）證稱：「（問：基樁樁 頭未敲除，是否算完工？）答：不算」等語（見本院卷第六十九頁），證人 吳蒼田（即被上訴人公司之現場工程師）證稱：「（問：基樁樁頭未敲除是 否算完工？）答：不算」等語（見本院卷第八九、九○頁），惟窺諸該合約 第四條第二、三項之文義：「．．．⒉本工程每月估驗二次，於估驗後甲方 （即上訴人）應給付估驗的百分之九十，餘百分之十為保留款．．．⒊全部 工程完工後先付百分之五尾款，另待樁頭打除後，付清百分之五之工程尾款 ．．．」，兩造既約定將工程完工與樁頭打除分別認定與計價，是本件工程 完工與否，「應以六期工程全部完成後，不含基樁樁頭之敲除」為斷。而本 件被上訴人公司自承已收到全部之估驗合格款（見本院卷第一四一頁），足 見系爭工程已完工甚明，是被上訴人主張上訴人依約須支付總工程款百分之 五之工程完工款等語，自可憑採。
③按，民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 上訴人辯稱其已支付工程完工款，自應對該等事實負舉證責任。然查，上訴 人雖提出證物欲證明其已支付是項價款，惟查，該等證物均係上訴人公司自 行製作之文件（見本院卷第一○一頁至第一○八頁），且上訴人於本院調查 時亦稱：「我上次庭回去後找，但查不到支付一至六期保留款之資料，現在 所提均為統計表，但有估價單可參酌。」等語（見本院卷第一六○頁），是 上訴人未舉證證明其確實已支付是項價款。上訴人嗣再辯稱：「被上訴人已 違背合約行為，願意放棄百分之十保留款由『上訴人來收取』。」等語（見 本院卷第二○六頁之書狀），更足以證明上訴人未支付上開總工程款百分之 五之工程完工款。
㈡系爭工程其中一基樁之偏離，是否可歸責於被上訴人？或可歸責於上訴人？茲 分述之：
①上訴人辯稱系爭工程被上訴人施作之範圍內有一根基樁偏離基座，此係被上 訴人之施工人員，在施工時疏忽而產生錯誤等語。被上訴人則稱渠早已完成 系爭工程之全部進度，每支基樁施工時均由公路局之監工人員在場檢測基樁 位置及深度，認為合格才能灌漿，凡經灌漿之基樁均表示「估驗合格」，基 樁偏移係不可歸責於被上訴人之事由等語。
②查，證人卓永和（即榮工處之測量員）證稱：「我是負責檢測資料，不一定 放基樁時我在場。我當時不在，海陽公司（即上訴人公司）只是把基樁的位 置給我檢測，因現場是爛泥巴，實際上在現場也未必看得出來。事實上第七 十二基樁也沒有偏離很大。基樁頭需要再做處理，以基樁頭的位置看出來這 支有偏離，但沒有偏離很大。是海陽公司（即上訴人公司）人員計算出來給 我檢核，富偉公司（即被上訴人公司）就要照海陽公司（即上訴人公司）測 出的位置打，按照海陽公司（即上訴人公司）的指示來打每一基樁中心對中 心約三點七五公尺。因沒有馬上施作，可能會有錯位情形發生。」、「（問 ：第七十二基樁發生錯誤，是指示錯誤，還是施作錯誤？）答：因現場是爛 泥巴，機器一堆，基點可能跑掉。現場施作海陽公司（即上訴人公司）是負 責把定點定好，因不可能定好後同時施作，所以富偉（即被上訴人公司）就 要把點移開再移回來，例如把點用米尺各移三公尺，要打樁時用三角交叉法 再把點移回來。移回來是由富偉（即被上訴人公司）負責移回來再打樁下去 。」、「（問：錯誤的基樁是何人去補強？）答：是海陽公司（即上訴人公 司）去補強。」、「（問：基樁是否因為海陽〈即上訴人公司〉定位好再經 富偉〈即被上訴人公司〉移出去，現場位置是否都會混亂？）答：會，但是 如果定好位置就馬上施作或者移回來時位置正確，就不會有錯。富偉（即被 上訴人公司）機器很大，大約有八公尺，所以可以施作的面積很小。」、「 （問：可施作的面積很小，會不會因機器移動而影響或破壞已定位的基樁？ ）答：有可能，但若小心點就不會發生，移點若固定好就不會發生錯誤。」 、「（問：第七十二基樁發生錯誤，有可能是富偉〈即被上訴人公司〉移出 來時發生錯誤，是否也有可能是海陽〈即上訴人公司〉定位時就錯誤？）答 ：也有可能。海陽（即上訴人公司）計算出座標位置給我檢測，海陽（即上 訴人公司）現場定位時還是要由經緯儀去測出實際的點，也有可能角度的問 題，而把位置點弄錯。」、「（問：如果第七十二基樁定點有誤，是否在目 測時可看出？）答：海陽公司（即上訴人公司）是定基樁的點，一次只定一 支，富偉公司（即被上訴人公司）沒有馬上施作。」等語（見本院卷第六八 、六九、七○頁），證人陳煥昇（即上訴人公司之測量員）證稱：「（問： 第七十二基樁發生錯誤是指示錯誤，還是施作錯誤？）答：當時我們先在紙 上計算出來的點有先給卓永和（即前開證人）看，現場計算出實際的點固定 了，也有讓卓永和看，我們會照圖面上的資料計算，我們先放樣有請卓永和 看，再請工務局及榮工處看。確定後再把點用尺拉出來。至於為何會發生錯 誤我就不清楚。我們指示時沒有錯誤。」、「放樣是四方形，有錯應可看出 ，且放樣時儀器上有座標，不可能有錯。可能拉回來現場人員搞錯。」、「 （問：拉回來要打樁時現場何人在場？）答：我們海陽公司（即上訴人公司
）放樣下去，會拉出三個點有三個距離，富偉公司（即被上訴人公司）拉回 來時應再重複檢查，然後再打樁進去。通常富偉公司（即被上訴人公司）施 作人員應在場、海陽公司（即上訴人公司）的工程師也應在場。」、「如果 拉出的三個點都亂，才會由我們再測量，如果還有二個點，富偉（即被上訴 人公司）他們就自己拉。」、「我們已有把三個點交給富偉（即被上訴人公 司），富偉（即被上訴人公司）就應負責再拉回來，我們沒有那麼多工程師 整天在那裡等候。」、「七十二基樁施工時我不在現場，但其他工程師可能 在現場。再拉回來是屬細部測量。我們測好時就會把座標資料及儀器全部交 給富偉公司（即被上訴人公司），有時富偉公司（即被上訴人公司）拉回時 也會使用尺做一次測量。」，證人吳蒼田（即被上訴人公司之現場工程師） 證稱：「（問：第七十二基樁發生錯誤是指示錯誤，還是施作錯誤？答：有 可能是放樣時發生錯誤，或是點拉回來時發生錯誤，但拉回來仍屬放樣部分 。七十二基樁差了一米多，不可能是施作發生錯誤。」、「（問：拉回來要 打樁時現場何人在場？）答：當時我在場，海陽公司（即上訴人公司）的工 程師也會在場，陳煥昇（前開證人）有時打樁時也會在場。」、「系爭工程 本不應有爛泥巴，是有人挖過才有爛泥巴，拉出來的三個點有時可能會亂掉 ，如果亂掉我們會請海陽公司（即上訴人公司）再重新測量。」、「一般整 天海陽公司（即上訴人公司）的工程師都會在現場作確定。」等語（見本院 卷第八六、八七、八八頁），足見系爭工程發生一支基樁偏離，依上開三位 證人之證言，可能係上訴人公司放樣時發生錯誤，亦可能係被上訴人公司拉 回施作時發生錯誤所致，而施工時兩造工程人員均在場，仍未發現基樁發生 偏離，足見兩造均有疏忽之處，均可歸責於兩造，是兩造均應各負一半之責 任，不可僅歸責於任何一造。
㈢上訴人可主張抵銷之工程款金額為若干？上訴人反訴請求被上訴人給付三萬零 一百五十七元，是否有理由？茲分述之：
①上訴人主張其因被上訴人施工之瑕疵，另行支出十七萬八千七百二十元之基 樁挖掘偏離費用，及支出應由被上訴人負擔之基樁樁頭處理費用六十六萬一 千零七十五元九角，合計為八十三萬九千七百九十六元（元以下四捨五入） ，並提出相關計算書影本及請款單影本為證（見本院卷第二一七頁至第二四 一頁）。查：系爭基樁偏離基座，兩造均有疏忽之處，須各負一半之責，如 前所述，且基樁樁頭被上訴人公司未敲除，係由上訴人公司敲除，亦為兩造 所不爭執；再依兩造所訂合約第四條第三項約定「樁頭打除完成後，上訴人 付清百分之五工程尾款」等情以觀，被上訴人未完成樁頭打除之工程，而係 由上訴人為之，則此部分之工程款，上訴人自可主張抵銷。另系爭工程其中 一基樁偏離基座，此部分工程之瑕疵修補所支出之費用，承前所述，兩造須 各負一半之責。
②查，有關系爭工程其中一基樁偏離基座，此部分工程之瑕疵修補所支出之費 用，依上訴人所提之費用表（見本院卷第二○八頁），其中模板工及材料費 為一萬二千七百五十元，混凝土工及材料費為七萬六千三百六十五元，鋼筋 工及材料費為八萬九千六百零五元，共計支出十七萬八千七百二十元。本院
於九十年四月三十日調查時當庭提示上訴人公司所提之工程計算單（同上卷 第一三三頁），並問：在此工程你負責何部分？證人蔡忠雄證稱：「我是綁 鋼筋的，如工程計算單第三鋼筋部分，我們的費用沒有辦法細分。」、「（ 提示總表，本院卷第一三○頁）並問：是否如上訴人所講，因基樁偏離所以 要加大基礎，共花費八九、六０五元？答：是的，基礎有加大。我們是依設 計圖總共鋼筋多少去計算工錢，我們只是加工綁而已。我們沒有負責材料。 我們是以鋼筋的噸數計算工錢，一噸是三千七百元。」、「材料不是我負責 ，所以只有工錢二三、八九六元，材料是海陽公司（即上訴人公司）提供的 。」等語，證人劉福海證述：「（提示上訴人公司工程計算單及總表，本院 卷第一三三、一三○頁）並問：關於模板的費用是否一二、七五０元？答： 是的。是連工帶料。我有開發票給海陽公司（即上訴人公司）。我們是實做 實算。」等語，被上訴人亦稱：「對模板費用不爭執。」等語（以上均見本 院卷第一八四、一八五頁筆錄），並有福祥土木包工業所出具之發票、豪謙 工程有限公司所出具之發票、計算書為憑（見本院卷第二四○、二四一頁、 第二一八頁至第二三三頁），是上訴人主張基樁偏離之瑕疵修補所支出之費 用共計支出十七萬八千七百二十元，自足憑取。承前所述，兩造須各負一半 之責，是上訴人此部分可主張抵銷之金額為八萬九千三百六十元。 ③有關上訴人主張應由被上訴人負擔之基樁樁頭處理費用六十六萬一千零七十 五元九角部分，查，本院於九十年四月三十日調查時當庭提示上訴人公司九 十年四月九日所提之估價單（本院卷第一六二頁）並問：是否是你出具？證 人吳金在證述：「對，但系爭工程都是我哥哥吳金樺在管的。」等語（同上 卷第一八二頁筆錄），證人吳金樺證稱：「（問：金佳企業行是否你跟吳金 在負責？）答：是的，這估價單是我們出具的。」、「（問：海陽公司〈即 上訴人公司〉請你們去做哪些工程？）答：我們有兩台挖土機去打基樁的基 礎，一支基樁四千五百元，挖土機一天一萬一千元。發票有開給海陽營造〈 即上訴人公司〉。」、「（提示本院卷一一一至一一三頁的計價單）累計有 陸拾參萬壹仟伍佰柒拾伍元，是否這些工程？答：對的。」、「費用都一樣 計算，打一支基樁是四千五百元，另挖土機是一天一萬一千元，依比例計算 。」等語（同上卷第一八二、一八三頁），本院於九十年五月十四日調查時 ，當庭提示本院卷第一三０頁之基樁樁頭處理費用總表，並問：抽水機及發 電機是否租給上訴人公司？證人王國懿證稱：「有的，海陽公司（即上訴人 公司）常常租，每月租給他們多少不一定，這是否在處理基樁，我不清楚。 」、「（問：發電機是做何用？）答：發電機是配合抽水機用的。」、「（ 問：Ｐｃ三百型的挖土機連續做工八小時，可否挖八百到一千立方的土？） 答：工作場合不同，難易度不同，所挖出來的土就不同，在一般情形是可以 。」等語（見本院卷第一九五、一九六頁），並有發票影本及估驗單在卷可 查（見本院卷第二○八頁、第二三四頁至第二三九頁），是上訴人所提之基 樁樁頭處理費用表所示（同上卷第二○八頁），其以七十二支基樁計算，共 計六十六萬一千零七十五元九角，自可憑採。此部分係被上訴人應敲除而未 處理，而由上訴人敲除，是此部分支出之費用自應由被上訴人負擔甚明。則
上訴人自可主張抵銷此部分之金額。
④被上訴人雖出具之樁頭打除費清單所示（見本院卷第二一七頁）並主張其僅 同意由上訴人代施作之費用為三十二萬三千四百二十四元，該清單雖載有破 碎機、油資等以機械打除樁頭等費用之支出，惟此部分之工程，原應由被上 訴人為之，上訴人曾函催被上訴人處理（見本院卷第二一三頁），被上訴人 均未處理，則不應為金額之限制，上訴人既確實支出六十六萬一千零七十五 元九角，被上訴人即應負擔此部分之費用，其為金額限制之主張，自難憑採 。
⑤綜上，上訴人可抵銷之金額為八萬九千三百六十元及六十六萬一千零七十五 元九角，共計七十五萬零四百三十六元（89,360+661,075.9=750,435.9，元 以下四捨五入）。被上訴人主張其得就該基樁之完工，依約向上訴人請求「 工程完工款」（全部工程保留款之百分之五十）三十九萬二千零八十四元、 基樁試驗費七萬三千五百元，及抵銷上訴人所支出之樁頭打除費用後，上訴 人應另行支付工程完工款六萬八千零八十三元，合計為五十三萬三千六百六 十七元云云。查，被上訴人於起訴時雖主張其已完成向上訴人承作之基樁工 程，上訴人依工程合約尚應給付工程保留款七十八萬四千一百六十七元，惟 依上訴人之計算，本件工程保留款為七十八萬四千五百十七元，嗣被上訴人 於本院調查時亦稱：「保留款共七八四、五一七元未支付」等語（見本院卷 第一六○頁），則兩造對工程保留款為七十八萬四千五百十七元均無爭執。 是本件上訴人未支付被上訴人之工程保留款為七十八萬四千五百十七元，其 可抵銷之金額為七十五萬零四百三十六元，上訴人應給付被上訴人三萬四千 零八十一元（784,517- 750,436=34,081）。至於被上訴人主張本件七萬三 千五百元之基樁試驗費係因上訴人上手之請求所額外支出之費用，並以上訴 人曾承諾負擔為請求之依據。然查：依被上訴人所提出之請款明細表影本（ 見原審卷第三四頁）觀之，此係被上訴人所製作，尚難憑此即認定其有此筆 費用支出之證據；再查：依上訴人所提計價單影本（係於八十七年二月二十 六日至三月十五日計價，為估驗第六期計價單，見原審卷第六四頁至第六九 頁）以觀，其上本有被上訴人所主張本件試驗費七萬元（不含營業稅）之記 載，惟其後確定之付款金額，並無該筆款項之支付，足徵上訴人未同意負擔 此基樁試驗費灼明。是被上訴人此部分之主張，委無可採。 ⑥承前所述，上訴人經抵銷後，應給付被上訴人三萬四千零八十一元，則上訴 人反訴請求被上訴人給付三萬一百五十七元，自屬無據，應予駁回。六、綜上所述，上訴人未支付被上訴人之工程保留款為七十八萬四千五百十七元，其 可抵銷之金額為七十五萬零四百三十六元，是上訴人應給付被上訴人三萬四千零 八十一元。而上訴人經抵銷後，應給付被上訴人三萬四千零八十一元，其反訴請 求被上訴人給付三萬一百五十七元，自屬無據。從而，被上訴人請求上訴人給付 五十三萬三千六百六十七元及法定遲延利息，於三萬四千零八十一元及自支付命 令送達之翌日即八十七年八月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴 人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部
分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人反訴之上訴，為無理由，應駁回其 上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認於本判決 判斷不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，反訴上訴為無理由，依民 事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 周 美 月 法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日 書記官 陳 樂 觀
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