臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九五八號
上 訴 人 東光鋼鐵機械股份有限公司
法定代理人 甘建成
被上訴人 乙○○
甲○○
右當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十五日臺灣士林地方法
院八十九年度訴字第一０四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應自座落於台北市○○區○○段二二五號土 地上之建物（即門牌號碼為台北市○○區○○街一００號之建物）遷出，並將上 開建物返還予上訴人。㈢被上訴人等應連帶給付上訴人自民國（下同）八十七年 三月一日起至返還前揭建物之日止，按每月新臺幣（下同）十八萬三千四百四十 二元計算，相當於租金之不當得利暨自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。㈣第二、三項之聲明，上訴人願供擔保請准宣 告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人與訴外人公子育樂有限公司（下稱公子公司）訂立之土地租賃契約，出租 十一筆土地，面積共二三二四四平方公尺（約七○三一．三一坪），而系爭二二 五地號土地僅八五三平方公尺，是以，衡其全部土地之租金及在土地上建屋之使 用價值而論，每月三百五十萬元之租金，顯屬過低，可見上訴人係以收取較少之 土地租金，出資興建系爭建物，並於租賃契約上約定公子公司嗣後所建之房屋及 地上物，應以上訴人為起造人，申請建築執照及使用執照，足證上訴人為系爭建 物之實質出資人，自為系爭建物之所有權人。
㈡、又實際出資者縱係公子公司，惟雙方既於土地租賃契約第九條約定，系爭建物登 記為上訴人所有，可見雙方訂約之真意應係由上訴人取得系爭建物所有權，由上 訴人提供土地及建物，供公子公司使用，基於契約自由原則，自應優先適用上開 約定認上訴人為系爭建物所有權人，而無建物辦妥第一次登記前，由原始建築人 取得所有權規定適用之餘地。且上訴人苟非系爭建物之所有權人，何須就從未占 有使用之系爭建物負擔稅捐，足見上訴人確為系爭建物所有權人。㈢、又依上開租賃契約第九條約定，可知公子公司有使上訴人於土地租賃契約終止後 ，取得地上物所有權之合意。則上訴人雖因系爭建物未辦理保存登記，無法取得 所有權，亦於上訴人八十四年十一月三十日發函終止上開土地租賃契約時，取得 事實上處分權，上訴人自得類推適用民法第七百六十七條規定，排除被上訴人之 侵害。
㈣、依上訴人與公子公司簽訂之土地租賃契約第六條第二款規定：「未經上訴人書面 同意，公子公司不得將租賃物全部或一部轉租、出租、頂讓，或以其他變相方法
由他人使用。」，公子公司未經上訴人書面同意，將系爭建物轉租他人，自屬非 法轉租，依民法第四百四十三條及最高法院四十三年度台上字第八六八號判例， 該轉租契約對上訴人不生效力，且公子公司於上訴人終止土地租賃契約後，即已 喪失占有權源，身為次承租人之被上訴人亦屬無權占有，上訴人自得本於所有權 或事實上處分權，訴請被上訴人返還系爭建物。㈤、上訴人終止公子公司之土地租賃契約後，並未將土地及其上建物出租予同安府育 樂公司（下稱同安府公司），同安府公司自無權轉租系爭建物。而陳振達係於上 訴人終止上開土地租賃契約後，於八十五年初承租二二五地號土地及其上之系爭 建物，嗣亦因陳振達財務困難，於八十五年六月十三日，與訴外人李政和簽訂協 議書，由李政和承受陳振達之承租人地位，從而系爭建物八十四年十一月底完工 時，陳振達並非承租人，系爭建物自非陳振達所建，陳振達亦無權將系爭建物出 租，是不論係同安府公司抑或陳振達皆無權將系爭建物轉租予被上訴人，被上訴 人基於該轉租契約占有系爭建物，即非有正當權源，況基於契約相對性，被上訴 人僅能向同安府公司主張有權占有，而非對上訴人主張，是被上訴人無權占有上 訴人所有之系爭建物，自應予返還。
㈥、被上訴人無權占有上訴人所有之系爭建物，上訴人自得依侵權行為及不當得利， 請求被上訴人給付相當於租金之損害。而租金依土地法第一百零五條準用同法第 九十七條規定，以土地及建築物申報總價額年息百分之十為限。本件系爭土地申 報地價每平方公尺二萬四千零八十元，總面積八五三平方公尺，合計為二千零五 十四萬二百四十元；系爭建物之課稅現值為一百四十四七萬二千八百元，與地價 共計為二千二百零一萬三千零四十元，以年息百分之十計算，一年租金為二百二 十萬一千三百零四元，每月租金為十八萬三千四百四十二元，爰將損害金由每月 二十萬元減縮為每月十八萬三千四百四十二元計算。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人未辦理所有權移轉登記前，並非系爭建物之所有權人，亦無事實上處分權 。
㈡、上訴人與公子公司土地租賃契約第六條第二款就租賃物轉租限制之約定，基於契 約相對性，僅拘束契約當事人，被上訴人非該契約當事人，自不受拘束，且違法 轉租依民法第四百四十三條規定，僅出租人得終止原租約，轉租契約並非當然無 效。被上訴人乙○○基於與同安府公司間之租賃契約占有系爭建物，經營海鮮料 理店，自非無權占有，上訴人依所有物返還請求權請求返還系爭建物及依不當得 利、侵權行為，請求給付相當於租金之損害，洵屬無據。㈢、被上訴人莊宏隆僅係該海鮮料理店之外場經理，早已離職，上訴人對其請求，並 無理由。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一０六六七號偵查卷 。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落於地號台北市○○區○○段0000－0000地號上之
建物即門牌號碼台北市○○區○○街一００號之建物（下稱系爭建物），尚未辦 理建物所有權第一次登記，惟上訴人係起造人，自為系爭建物之所有權人，且有 事實上之處分權，被上訴人未經上訴人同意，自八十七年三月起無權占用上訴人 所有系爭建物，爰依民法第七百六十七條規定請求被上訴人將系爭建物返還予上 訴人，並依侵權行為、不當得利之法律關係，求為命被上訴人按月給付相當於租 金之損害金二十萬元及法定遲延利息之判決（上訴人嗣將損害金減縮為每月十八 萬三千四百四十二元計算）。
二、被上訴人則以：上訴人並非系爭建物之所有權人，亦未取得事實上處分權，縱認 上訴人為系爭建物所有權人，其既將系爭建物出租他人，被上訴人乙○○向訴外 人同安府公司轉承租，就系爭建物有合法使用權源，自非無權占有；況被上訴人 甲○○並未占用系爭建物等語，資為抗辯。三、查坐落台北市○○區○○段三小段二二五地號土地為上訴人所有，其上建有門牌 號碼為台北市○○區○○街一００號建物，並未辦理所有權第一次登記，而上開 建物現由被上訴人乙○○占有，經營海鮮料理店等事實，為兩造所不爭執，自堪 信為真實。本件上訴人主張伊為系爭建物之所有權人，既為被上訴人所否認，上 訴人即應舉證證明。上訴人雖主張伊為系爭建物之房屋納稅義務人及起造人，提 出八十八年度台北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書、台北市政府工務局八十四建字第 一三四號建造執照、八十四年使字第五九一號使用執照為按；惟查：㈠、按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋 所有權之證明（最高法院四十年台上字第一二六號判例、七十年台上字第三七六 ０號判例意旨參照）。本件上訴人提出之台北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書上，雖 記載系爭房屋納稅義務人為上訴人，但此關於行政管理之稅籍記載，並不足以證 明上訴人即為系爭建物之所有權人。
㈡、又，建照執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定 所核發准許建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應 屬二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原 始建築人，可原始取得建物之所有權。上訴人主張其為系爭建物起造人，即為系 爭建物所有權人，亦非可採。
四、系爭建物既尚未辦妥所有權第一次登記，依法自應由原始出資建築者取得所有權 。上訴人另主張：系爭建物乃訴外人公子公司向其租用土地所興建，依其與公子 公司之約定，系爭建物應由上訴人取得所有權；且上訴人向公子公司收取較少之 土地租金，同意其建屋及使用土地，故形式上看似由公子公司出資興建系爭建物 ，實際應屬上訴人所出資，則上訴人自為系爭建物之所有權人云云。惟查：㈠、上訴人係於八十四年二月二十四日與公子公司簽立土地租賃契約書 (原審卷第七 三至七六頁) ，依契約第九條約定「乙方（即公子公司）如須於租賃土地上建築 房屋或其他工作物，應將設計圖樣及施工說明書等有關建築資料，提向甲方（按 即上訴人）書面同意後，始得興建。前項房屋或工作物應以甲方之名義為起造人 申請建築執照，並登記為甲方所有。但一切建造費用應由乙方負擔，乙方不得藉 任何理由向甲方請求償還」等語，可知系爭建物依約應由公子公司負責出資興建 。
㈡、上訴人雖主張其與公子公司訂立之土地租賃契約，出租十一筆土地，面積共二三 二四四平方公尺（約七○三一．三一坪），而系爭二二五地號土地僅八五三平方 公尺，衡其全部土地之租金及在土地上建屋之使用價值而論，每月三百五十萬元 之租金，顯屬過低，故上訴人實係以少收取之租金作為興建系爭建物之出資；然 查，上訴人並未舉證證明其與公子公司有此合意，以及其減少收取租金究為若干 ，而該減收租金是否與興建系爭建物之工程費用相當，已難逕信。此外，依契約 第三條約定自八十六年五月一日起即調整租金百分之二十，租賃期間並按地價稅 調漲而調增租金；第五條並約定公子公司應交付上訴人二千一百萬元之履約保證 金，第十二條約定公子公司在租期屆滿前應以其費用拆除所建房屋、工作物等， 亦難認其租賃條件對於公子公司有所優惠，上訴人上開主張，自非可信。㈢、次查，公子公司向上訴人承租土地後，即將其中一部分土地轉租予訴外人同安府 公司，系爭建物實際為同安府公司出資所建，因契約約定不能轉租，惟上訴人知悉 公子公司交予同安府公司經營，此亦為上訴人訴訟代理人姚念林律師所明知等情， 業據同安府公司實際負責人陳振達在上訴人告訴被上訴人竊佔案件偵審中證述綦詳 ；姚念林律師當場並未否認陳振達之證言，並陳稱同安府公司也有直接與上訴人訂 約等語 (見台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第一○六六七號偵查卷第六一、 六二頁) 。雖依上訴人與公子公司簽訂之土地租賃契約第六條第二款約定：「未經 上訴人書面同意，公子公司不得將租賃物全部或一部轉租、出租、頂讓，或以其他 變相方法由他人使用。」公子公司未經上訴人書面同意，將系爭土地轉租予同安府 公司建屋，固屬違約，惟依民法第四百四十三條第二項規定，亦僅上訴人得終止其 與公子公司原租約，至公子公司與同安府間之轉租契約並非當然無效，亦不影響有 關系爭建物為同安府公司出資興建事實之認定。至於上訴人在上開刑案偵查中所提 出之與訴外人美的育樂事業有限公司、詰安有限公司、李政和所簽立之房屋租賃契 約書，其租賃標的均不包括系爭一○○號建物在內；陳振達與李政和所簽立之協議 書，其轉讓承租權之土地雖包括系爭建物之基地即二二五號在內，但陳振達向李政 和所承租之房屋亦未包括系爭建物在內。足見系爭建物確係同安府公司向公子公司 轉租土地後所興建，公子公司及上訴人均非原始出資建築者，其情甚明。至上訴人 與公子公司之契約雖約定，系爭建物應登記為上訴人所有，惟按「不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七百五十 八條有明文規定，準此，上訴人於未辦妥所有權登記前，仍非系爭建物所有權人。五、上訴人復主張依上開租賃契約第九條約定，公子公司有使上訴人於土地租賃契約 終止後，取得地上物所有權之合意，則上訴人雖因系爭建物未辦理保存登記，無 法取得所有權，亦已取得事實上處分權，上訴人自得類推適用民法第七百六十七 條規定，排除被上訴人之侵害等語。惟查，微論系爭建物並非公子公司出資所興 建，該公司本未取得事實上之處分權，上訴人亦未舉出任何證據證明公子公司已 將系爭建物事實上之處分權轉讓予伊，已難憑信。且在系爭建物於八十四年十二 月四日取得使用執照之前，上訴人業以公子公司欠租為由，於八十四年十一月三 十日發函終止土地租賃契約，有存證信函附本院卷第八十五頁可按，則公子公司 縱有事實上之處分權，亦無將之轉讓予上訴人之可能。況系爭建物原由訴外人李 錦美向同安府公司承租，獨資經營寶島漁港餐廳，於八十六年十月間李錦美將該
餐廳營業讓渡予被上訴人乙○○，再由乙○○直接與同安府公司訂約，有營業讓 渡契約及房地使用合意書可稽 (原審卷第三六至四一頁)，足證系爭建物事實上 之處分權能為同安府公司所享有，上訴人主張其已取得事實上處分權，洵無足採 。
六、綜上所述，上訴人就其為系爭建物所有權人，或已取得事實上處分權等事實，尚 未盡舉證之責，難以置信。從而，上訴人主張依民法第七百六十七條物上請求權 之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，及依侵權行為、不當得利之規定請求 被上訴人給付相當於租金之損害金，均非有據，不應准許；其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、上訴人之主張既無理由，無請求被上訴人遷讓返還系爭房屋及賠償不當得利之權 利，則被上訴人是否無權占用系爭建物，是否受有不當得利，尚與上訴人無關， 兩造其餘就此部分所為陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰 不一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日 書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網