臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二四八號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 鄭文隆
右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一
日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二八三六號第一審判決提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應將坐落中和市○○段牛埔小段二００之八，二０五之二號土地各應有 部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，另補稱：一、終止公同共有關係與分割共有物係屬不同層次之概念，將公同共有關係終止、變 更改為分別共有關係之登記，完全與分割無涉，欲分割公同共有物，須先行終止 公同關係，而分割共有物固應由全體共有人協議為之，惟公同關係之終止，則繫 於公同關係所由生之原因，如契約、法律規定等，非必須經全體公同共有人同意 為之，原審認公同共有關係終止，變更改為分別共有關係之登記，屬分割方法之 一，依法應得全體共有人同意始得為之，顯然有誤。二、依習慣成立之家產，屬公同共有，其公同關係之終止，自應依習慣決定之，非必 須經全體共有人同意始得為之。日據時代台灣民間習慣，家屬得請求分析家產， 並無須徵得全體家屬之同意，而家產分析請求權，乃屬形成權，一經行使，即生 終止家產公同關係之效力，無須由全體家屬同意。三、按公同關係終止後，依民法第八百三十條第一項之規定，公同共有之關係歸於消 滅，故除同時就公同共有物予以分割外，共有人依公同關係對共有物共享一所有 權之狀態，即成為分別共有，故上訴人就原屬家產之系爭土地有應有部分二分之 一之所有權，足堪認定。
四、系爭土地被徵收所得領取之土地補償費，上訴人前以家產分析請求權請求，業經 最高法院八十六年度台上字第一六八０號判決准許在案，而原審竟認家產成立之 公同共有關係並未消滅，以當事人不適格駁回其訴，顯然有誤。參、證據：援用原審所提之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，另補稱：一、按土地法第二百十九條規定，被徵收土地原所有權人行使之收回權及原核准徵收 機關准其收回之行政處分，分別為公法性質之請求權及對原徵收處分之廢止，亦
即徵收土地之收回權，並非私法上之再取得權，而係請求原徵收機關廢止原徵收 處分，使原處分向將來失其效力，發還土地予原所有權人，再依內政部 (八七) 內地字第八七０八三八二號函頒「撤銷土地徵收作業規定」，聲請原核准徵收機 關撤銷土地之徵收處分，及原所有權人是否因該行政處分而受有損害，均只能依 訴願或行政訴訟程序向上級行政機關請求救濟，而不得提起本件民事訴訟。二、上訴人迄未依法舉證證明系爭土地確為其與訴外人張秀榮等人公同共有，自無從 依土地法二百十九條規定主張其為系爭土地之所有人，即遽為本件之請求。三、退步言之，縱令系爭土地確為上訴人之養父曹母及已故訴外人俞石生生前所購置 之家產，則系爭土地仍屬上訴人與訴外人俞添福、俞進財、張秀榮、張益義、張 阿樹、陳張月娥、李張月裡及張阿德等人即已故訴外人俞石生之繼承人全體公同 共有，是訴外人張秀榮等八人於民國六十五年七月十三日就系爭土地及其他家產 辦理分別共有之繼承登記時，既未將上訴人列為繼承人之一，參與協議分割遺產 ，系爭土地之公同共有關係，自不因訴外人張秀榮等人間之意思而終止，法理至 明。
四、上訴人所提出與訴外人俞添福、俞進財間終止系爭土地公同共有關係之解消公同 共有關係契約書，被上訴人否認其為真正；又縱令上開契約書形式上為真正，惟 該契約書係於系爭二００之八及二０五之二地號土地分割後，於八十六年間所作 成，而契約「附件」記載解消公同關係之土地僅坐落台北縣中和市○○段牛埔小 段二００、二０五、二０六、二０七-一四、二０七-二三地號及同市○○○○路 鹿寮小段一四八三地號土地，並未包括系爭土地，且系爭土地之其他公同共有 人即訴外人張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、李張月裡等人均未參與協議分 割，系爭土地之公同共有關係，自不因上訴人與訴外人俞添福及俞進財間之意思 而終止。
五、系爭土地既為上訴人與訴外人張秀榮等人公同共有，則上訴人於未徵得全體公同 共有人之同意，即以自己名義訴請被上訴人移轉系爭土地所有權二分之一，其當 事人之適格即有欠缺，至為明顯。
參、證據：援用原審所提之立証方法。
丙、本院依聲請調閱台灣板橋地方法院八十二年度訴字第八六二號給付補償金全案卷 宗。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：伊為坐落於台北縣中和市○○段牛埔小段二００之 八、二０五之二地號之土地 (下稱系爭土地)徵收前之共有人之一，應有部分為 二分之一，前向被上訴人聲請繳交徵收補償費收回系爭土地，竟遭被上訴人以須 待司法判決確定伊取得所有權後再向其聲請撤銷徵收為由，而否准伊請求收回系 爭土地之聲請，因系爭土地乃屬家產，且已經伊另案訴請給付補償費案件中表明 分析家產在案，並經法院判決伊勝訴確定在案，則伊自享有應有部分二分之一之 權利，而且系爭土地已符合土地法第二百十九條收回權之要件，乃以土地所有權 人之身分，請求判決命被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分二分之一予伊之判 決等語。
二、被上訴人則以：土地法第二百十九條規定之原土地所有權人之收回權，應屬公法
性質之請求權及對原徵收處分之廢止，應向原徵收機關聲請廢止原徵收處分，使 原處分向將來失其效力，發還土地予原所有權人，依據內政部所頒之「撤銷土地 徵收作業規定」，須向原核准徵收機關撤銷土地之徵收處分，及原所有權人是否 因該行政處分受有損害，只得依訴願或行政訴訟程序向上級行政機關請求救濟， 而不得提起本件民事訴訟，況本件系爭土地原登記為訴外人俞添福、俞進財、張 秀英、張益義、張阿樹、張阿德、陳張月娥、李張月裡、張慶忠、張嘉惠、張仁 甫及黃秀絨等人所共有，對造並未能證明就系爭土地享有所有權，其主張自不足 取，縱依其主張系爭土地為其養父曹母及已故訴外人俞石生生前所購置之家產屬 實，則系爭土地亦應屬對造與訴外人俞添福等人即已故訴外人俞石生之繼承人全 體公同共有，對造於未與其他共有人一併起訴或徵得全體公同共有人之同意，即 以自己名義訴請移轉系爭土地所有權二分之一，其當事人之適格，有所欠缺，其 訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、按，訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告 (即上訴人)起訴主張為訴訟標 的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。本件上訴人係以系爭土地原所有人之 地位，對於已被徵收之系爭土地，向現登記為管理機關之被上訴人，主張土地法 第二百十九條第一項原土地所有權人之收回權，請求收回系爭土地並移轉所有權 應有部分二分之一登記予上訴人云云，然查土地法第二百十九條第一項所規定， 被徵收土地原所有權人行使之收回權及原核准徵收機關准其收回之行政處分，分 別為公法性質之請求權及對原徵收處分之廢止，亦即徵收土地之收回權，並非私 法上之再取得權，而係請求原徵收機關廢止原徵收處分，使原處分向將來失其效 力，發還土地予原所有權人。本件被上訴人於七十七年間為興辦北部第二高速公 路中和至鶯歌路段工程，曾申請前台灣省政府報奉行政院以七十七年十月五日台 (七七)內字第六四二五八三號函准徵收包括系爭土地之土地四百九十九筆，因包 括系爭土地在內之部分土地屬軟弱地盤，無法施作，乃變更設計，致系爭土地未 處於興建工程範圍內，被上訴人於八十四年徵詢原土地所有權人是否繳還原領取 徵收補償費，辦理撤銷原徵收處分，但於辦理撤銷徵收處分期間，逢內政部以 ( 八七)內地字第八七０八三八二號函頒「撤銷土地徵收作業規定」，因原登記所 有人未表示繳還徵收補償費，且上訴人非系爭土地原登記所有人，並爭執系爭土 地所有權之歸屬，不符撤銷徵收要件，遂於八十八年五月二十日以國工局 ( 八 八)地字第一一五九八號函知上訴人，待其就系爭土地所有權所屬訴請司法機關 判決確定後，再申請渠轉送原核准徵收機關辦理撤銷徵收處分等情，已據被上訴 人陳明在卷，並提出台北縣政府七十七年十二月三十日 (七七)北府地四字第三 九六二四六號函、被上訴人八十四年十月二十八日國工局八四地字第一八七八五 號函、撤銷土地徵收作業規定影本各一件在卷，依其所述，系爭土地目前仍屬被 徵收之國有土地，原徵收處分仍然有效存在甚明，則無論系爭土地是否符合土地 法第二百十九條之原土地所有權人收回之要件，上訴人既主張土地法第二百十九 條之收回權，要求收回對系爭土地之應有部分二分之一之所有權，則依該條規定 ，自應屬公法上之請求，雖上訴人主張已向系爭土地之管理機關即被上訴人提出 聲請，未獲其允許，然依上說明，其所主張者非屬私法上之爭執，而係公法上之 爭執，普通法院自無審判之權限甚明，上訴人未依行政訴訟程序以資解決，竟提
提起本件給付之訴，自有民事訴訟法第二百四十九條第一項之不合法之情形。從 而，其訴請被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分二分之一，自屬不應准許，原 審所為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維 持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核 與判決之結論均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日 臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 楊 豐 卿 法 官 林 金 吾 法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。