臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第256號
原 告 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司
法定代理人 管國霖
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代 理人 程才芳律師
參 加 人 陽信銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
代 理 人 呂李美
趙學涵
陳正民
被 告 賴素珠（陳成功之承受訴訟人）
賴春榮
上 一 人
訴訟代理人 梁智豪律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國102 年8 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本院100 年度司執字第88173 號清償債務強制執行事件（下 稱系爭執行事件）就附表所示房地（下稱系爭房地）拍賣終 結後，寄發分配表定於民國101 年4 月11日進行分配，原告 於分配前之同年4 月9 日聲明異議，本院民事執行處通知原 告限期於文到10日內提起分配表異議之訴，原告並已於同年 4 月20日提起本訴及向執行處陳報起訴證明等情，業經本院 依職權調取系爭執行事件案卷核閱屬實（參外放之該案影卷 ），是原告提起本訴，合於強制執行法第39條第1 項、第41 條第1 項前段、第3 項前段等規定之程序，先予敘明。二、原告起訴後，被告甲○○於101 年7 月4 日死亡，其法定繼 承人除配偶丁○○聲明限定繼承外，其餘繼承人均拋棄繼承 ，有甲○○之除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本 、台灣高雄少年及家事法院102 年2 月25日高少家101 司繼 司優字第2444、2445號函等在卷可稽（見本院卷第182 頁、 第187 頁至第194 頁、第227 頁），並經丁○○聲明承受訴 訟，核與民事訴訟法第170 條規定相符。
三、原告原起訴聲明略為：確認被告間就系爭房地設定之第二順 位抵押權擔保之債權不存在；被告應將該抵押權設定登記予 以塗銷；系爭執行事件於101 年4 月5 日所製作之分配表（
下稱系爭分配表），其中次序10分配予國庫之執行費、次序 13分配予被告丙○○債權部分，均應剔除；前項剔除部分， 被告丙○○所分配之金額全部改由原告及其他普通債權之債 權人受分配。嗣於本院審理中追加及變更起訴詳如後述，核 其係基於同一抵押權存否之原因事實為變更及追加，且對於 本案之終結及被告之防禦均無甚妨礙，經核與依民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第7 款等規定相符，自應准許。四、又本件參加人亦為系爭執行事件併案執行之普通債權人，就 系爭分配表所臚列被告丙○○對於甲○○之抵押權及其所擔 保之債權存否亦有爭執等情，有系爭執行事件之影卷可憑； 而本件抵押權之存否，將影響參加人得受之分配數額，依此 ，參加人將因本件訴訟敗訴之結果（含主文之諭示及理由之 判斷），而直接受有不利益，為避免裁判歧異及紛爭擴大或 顯在化，應認其有輔助原告而參加訴訟之利益；復參加人於 101 年5 月4 日具狀聲請參加訴訟（見本院卷㈠第55頁以下 ），被告告並未提出異議而已為言詞辯論，堪認參加人聲請 參加本件訴訟，與法相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對於三上營造工程（股）公司（下稱三上公 司）有新台幣（下同）4,166,405 元之借款債權，甲○○、 被告丁○○為其連帶保證人，而三上公司自97年9 月17日起 即未依約清償本息，甲○○為規避其連帶保證人責任，於97 年10月22日將系爭房地以高雄市三民地政事務所登記字號三 專字第67130 號設定第二順位普通抵押權812 萬元（下稱系 爭抵押權）予被告丙○○。嗣系爭房地（含未保存登記建物 部分）經系爭執行事件以2,200 萬元拍定，於101 年4 月5 日製作系爭分配表，並就系爭抵押權分配次序10執行費64,9 60元予國庫、次序13優先債權8,973,535 元予被告丙○○。 然被告丙○○未舉證證明確有借款812 萬元予甲○○（下稱 系爭債權），且系爭抵押權擔保債權清償期已屆至逾2 年， 未曾對甲○○求償或行使抵押權，三上公司亦不可能在借款 後立刻倒帳，足認系爭抵押權及債權係通謀虛偽，已侵害原 告於系爭執行事件受分配之權利，而此不安狀態得以本件確 認債權不存在之判決除去，原告自有確認利益。又縱認系爭 債權確屬存在，惟系爭抵押權設定登記在後，設定時甲○○ 並未自被告丙○○取得對價給付，屬無償行為，且已害及原 告債權受償，自得請求撤銷系爭抵押權設定登記行為。並均 請求將系爭分配表關於被告丙○○所受分配及執行費部分予 以剔除，改由原告及全體普通債權人依債權比例分配，爰先 位依民法第87條規定，聲明：㈠確認被告間就系爭房地設定
之系爭抵押權擔保債權812 萬元不存在。㈡系爭分配表其中 次序10、國庫所受分配之執行費64,960元，及次序13優先分 配予被告丙○○8,973,535 元部分，均應予剔除。㈢前項剔 除部分，被告丙○○所分配之金額全部改如本院卷㈡第57頁 之附表㈠所示由原告及其他普通債權人受分配。備位則依民 法第244 條第1 項規定聲明：㈠系爭房地之系爭抵押權設定 登記行為應予撤銷。㈡系爭執行事件之系爭分配表其中次序 13優先分配予被告丙○○8,973,535 元部分，應予剔除。㈢ 前項剔除部分，被告丙○○所分配之金額全部改按如本院卷 ㈡第63頁之附表㈡所示為分配。
二、被告則均以：甲○○經營三上公司發生財務困難，曾請被告 丁○○向娘家借款，被告丙○○基於親情而同意，陸續匯款 合計812 萬元予甲○○，甲○○並書立借據及簽發相同面額 發票日為97年10月12日，到期日為98年10月11日之本票乙紙 交被告丙○○收執，並約定提供系爭房地為擔保設定系爭抵 押權，足徵系爭債權確屬存在。又甲○○於清償期屆至後雖 未還款，惟因兩造為親戚，系爭抵押權已足擔保系爭債權可 全額受償，故未遽以行使抵押權，乃屬人倫之常，然原告竟 以此逕論系爭債權自始不存在等語，純屬臆測之詞，洵無可 採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造間爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
1.甲○○為丁○○之配偶，被告間為姊弟關係；三上公司原 本由甲○○所經營。
2.三上公司前邀甲○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款 4,166,405 元，自97年9 月17日起即未依約清償本息。 3.系爭抵押權之擔保債權總金額為812 萬元，債權人丙○○ 、義務人兼債務人甲○○，擔保債權種類及範圍係97年10 月12日之金錢消費借貸、債務清償日期為98年10月11日、 約定利率為年息3 ％。
4.被告丙○○於97年8 月26日、8 月29日、9 月1 日分別以 現金存款32萬元、30萬元及290 萬元至被告甲○○設於合 作金庫十全分行（帳號0000000000000 號）之帳戶（下稱 合庫帳戶）內，再於同年8 月29日將460 萬元匯至被告甲 ○○玉山銀行三民分行（帳號0000000000000 號）之帳戶 （下稱玉山帳戶）內，合計812 萬元（詳如附件所載）。 5.系爭執行事件強制執行系爭房地及其未保存登記26510 建 號建物時，原告乃執本院98年度司執字第115837號債權憑 證聲請併案強制執行，於100 年12月2 日以2,200 萬元拍 定，於同年3 月15日製作分配表定期分配，復於同年4 月
5 日更正為系爭分配表，其中次序10分配執行費64,960元 予國庫、次序13分配第二順位抵押權優先債權8,973,535 元予被告丙○○。
㈡爭執事項：
1.被告間之812 萬元匯款是否係屬本件抵押權所擔保之借款 ？系爭借款債權是否存在？
2.若上開借款為真實，系爭抵押權之設定是否屬於無償行為 ？
四、本院得心證之理由：
㈠被告間之812 萬元匯款是否係屬本件抵押權所擔保之借款 ？系爭借款債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，即足當之；而系爭債權係 由被告丙○○以匯款或現金存款等方式轉入甲○○帳戶內 （如不爭執事項4.），甲○○因而書立借據及簽發相同面 額發票日為97年10月12日，到期日為98年10月11日之本票 乙紙，業據被告丙○○提出本票、借據等附卷可憑（見本 院卷㈠第79頁至第81頁），復上開借據之附件載明：「借 款人（即債務人）甲○○分別於…向債權人丙○○借款… 共計新台幣捌佰壹拾貳萬元…債務人甲○○同意提供房屋 高雄市○○區○○○路000 號（基地大港段四小段3017地 號）為擔保，設定抵押權予債權人，並開立借據及商業本 票乙張…」等語，堪認被告丙○○、甲○○間就系爭債權 ，確有消費借貸之合意並已交付借款等事實，應屬真實。 足認被告已就系爭債權存在乙節盡其舉證之責，如原告就 此仍為否認，即應舉反證證明之。
2.原告雖稱：系爭債權係以同一筆資金不斷匯入、匯出等語 。惟被告丙○○於97年8 月29日存入玉山帳戶之460 萬元 ，於97年9 月1 日匯出350 萬元至三上公司，嗣由丁○○ 同日以現金提領320 萬元而出；而97年9 月1 日存入合庫 帳戶之290 萬元，次日即同年月2 日由甲○○之子乙○○ 提領現金280 萬元等節，固有玉山銀行三民分行匯款申請 書、取款憑條、合庫銀行十全分行函文、取款憑條、歷史 交易明細查詢、陽信銀行甲等分行之三上公司帳戶交易明 細、大額交易明細表（見本院卷㈠第235 頁正、背面、第 23 6頁至第238 頁、本院卷㈡第23頁、第25頁）等文件在 卷可參，然該等資金雖不斷被提領、轉帳，惟尚無從遽認 上開合庫帳戶之290 萬元係與玉山帳戶當日提領出之320
萬元為同筆款項，而非不同資金之轉出、存入；復甲○○ 之玉山帳戶、合庫帳戶自97年7 月間起至98年間（見本院 卷第245 頁至第251 頁），本即有諸多密集轉帳、存提之 交易紀錄，難認為系爭債權資金匯入後之密集存提領動作 ，有顯然違背常情之處。
3.原告復稱：借款若係救三上公司，不可能在1 個月後就對 銀行全部倒帳；且未積極催討系爭債權顯不合理等語。然 查，系爭債權係因三上公司資金週轉不靈而起，三上公司 因而四處週轉借款、還款，何時發生倒帳或安渡難關之結 果，本無必然之因果，自難認三上公司在借得系爭債權之 款項後，就絕無在短期內發生倒帳之可能；復被告間為親 屬關係，系爭債權並有系爭抵押權可供擔保，則被告抗辯 念在親情未便遽予強制執行等語，核與常情相符。是原告 此部分主張，洵屬無據。
4.此外，縱然被告就系爭債權之資金來源無法為合理之說明 ，或被告丁○○就其與甲○○、三上公司的關係交代不清 ，仍無礙於原告就此已經證明之事實應舉反證推翻之。從 而，被告就系爭債權之借貸合意、借款交付等事實已為證 明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即非有據 ，為無理由。
㈡系爭抵押權之設定是否屬於無償行為？
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為，此有最高法院51年台上第3528號判例意旨參照。是抵押 權之設定係有償或無償，端視其是否係以借貸關係為對價行 為，如於借貸當時即合意為抵押權之設定，則不論先交付借 款抑或先設定抵押權，難認為其對價關係因而有異。查系爭 債權發生在前、抵押權設定在後等情，固有甲○○之借據、 本票、抵押權設定登記等資料可稽，然系爭抵押權之設定， 即係為擔保系爭債權，業經登記為系爭抵押權擔保債權種類 及範圍，亦有該借據之內容綦詳（如上開㈠1.所示）及系爭 抵押權設定登記資料可憑（見本院卷㈠第30頁、第36頁）， 是足認系爭債權成立時，被告丙○○與甲○○即約定，將設 定系爭抵押權以擔保系爭債權，揆諸上開說明，應認系爭抵 押權與系爭債權間，具有對價關係，難認係無償行為。職是 ，原告備位部分主張系爭抵押權之設定為無償行為，請求撤 銷等語，並非有據，應予駁回。
五、綜上所述，系爭債權係屬真實，亦無明顯違背常情之處，且 與系爭抵押權間具有對價關係，是原告依強制執行法第41條
第1 項及民法第87條、第244 條第1 項等規定，先位主張系 爭抵押權及債權不存在、備位主張系爭抵押權應予撤銷，並 先後依本院卷㈡第57頁附表㈠、第63頁附表㈡請求剔除系爭 抵押權優先受分配之數額及更正系爭分配表分配予其他普通 債權人等語，即無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩 造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟 酌，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
民事第六庭法 官 呂明燕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 李柏親
附表：
坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號（面積77平方公尺，權利範圍全部）暨其上同段5409建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號建物（3 層樓房屋，總面積179.43平方公尺，權利範圍全部）各1 筆。
附件：甲○○資金往來情形
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│ │ 玉山銀行三民分行 │ 合庫帳戶十全分行 │被告就資金來源說明 │
│ │ 甲○○帳戶0000000000000號 │ 甲○○帳戶0000000000000 號 │ │
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│ │ 出 │ 入 │ 說明 │ 出 │ 入 │ 說明 │ │
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│97/8/26 │ │ │ │30萬元 │32 │同日丙○○現│Ｏ母賣黃金32萬元 │
│ │ │ │ │（現金）│萬元│金存入 │ │
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│97/8/27 │ │ │ │2萬元 │ │現金 │ │
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│97/8/29 │ │460 │丙○○匯款│ │30 │丙○○匯款 │Ｏ母養老金150萬元 │
│ │ │萬元 │ │ │萬元│ │歷年積蓄190萬元 │
│ │ │ │ │ │ │ │＋60萬阿姨＋ │
│ │ │ │ │ │ │ │60萬友人ＯＯＯ＋ │
│ │ │ │ │ │ │ │30萬妹ＯＯＯ │
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│97/9/1 │350 萬元│ │ │26 萬元 │ │現金 │ │
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│ │9萬元 │ │ │ │290 │丙○○現金存│姪女ＯＯＯ賣金120 萬│
│ │ │ │ │ │萬元│入 │原＋互助會120 萬元＋│
│ │ │ │ │ │ │ │50 萬 妹賴錦貴 │
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│ │ │ │ │9萬元 │ │現金 │ │
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│97/9/2 │85萬元 │ │ │280萬元 │ │現金 │ │
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│97/9/17 │開始債務遲延 │
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│97/10/12│設定系爭抵押權 │
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