臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第381號
上 訴 人 陳永定即陳永定建築師事務所
訴訟代理人 林岡輝律師
被上訴人 台灣中油股份有限公司
法定代理人 朱少華
訴訟代理人 李玲玲律師
胡詩梅律師
璩允平
參 加 人 王冠群即王冠群建築師事務所
上當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國101 年8 月27日
本院高雄簡易庭100 年度雄簡字第1904號第一審簡易判決提起上
訴，經本院於102年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國96年4 月12日，與被上訴人簽訂 採購契約，承攬被上訴人高雄市林園石化廠內之「石化事業 部材料倉庫（下稱系爭建物）規畫設計工作」（下稱系爭設 計契約），而系爭設計契約之工程業於100 年3 月8 日竣工 ，並於同月30日驗收合格，依系爭設計契約第12條及工作說 明書第11條規定，被上訴人應返還履約保證金新臺幣（下同 ）193,000 元，並給付末期服務費272,614 元，詎被上訴人 竟以伊就系爭建物第3 層地坪之材質規畫設計，誤標為泡沫 混凝土加防水層，施作後無法承載器材及堆高機，未能符合 其使用需求而須拆除重建，致被上訴人受有損害為由，將上 開工程款及履約保證金全數予以扣抵，然上開誤標情事僅須 比對圖說、建築執照之記載即可發現，而被上訴人就系爭建 物之施作另分別與參加人王冠群即冠群建築師事務所、訴外 人三民營造股份有限公司（下稱三民公司）就系爭建物新建 工程之營造及監造工作簽定採購契約（下分別稱系爭營造契 約、系爭監造契約），委請參加人及三民公司擔任監造及營 造單位，惟其等於監造及興建過程中竟從未察覺及反映，均 顯有疏失，則被上訴人自應就其使用人即參加人、三民公司 之過失，依民法第217 條之規定負與有過失之責，而不得拒 絕付款，為此乃依系爭設計契約之法律關係，聲明求為判令 ：被上訴人應給付465,614 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人係以：參加人及三民公司係分別依據其等與伊間之 系爭監造、營造契約內容，負責系爭建物之監造及施工，並
非伊就系爭設計契約之使用人，且所負義務僅係依據圖說為 監造、施工，對於系爭建物第3 層有載重需求並不知情，自 無從發現上訴人就地坪材質有指定錯誤之情事而無過失可言 ；再依系爭設計契約第16條第7 項約定，上訴人之賠償責任 並不因伊之審查、認可行為而得減免，故上訴人以伊與有過 失而主張減免賠償責任亦無理由，本件伊因上訴人設計錯誤 ，就另行發包拆除及工程新建費用所受損害已達2,708,864 元，惟因工作說明書第13條限定上訴人之責任須以全部規劃 設計工作之服務費即2,084,886 元為上限，經伊以該責任上 限之賠償金額向上訴人為抵銷後，上訴人已不得再向伊為任 何請求，爰聲明求為判決：上訴人之訴駁回，如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：伊係受被上訴人委託就系爭建物新建工程負責 監造之工作，所負義務僅在監督營造廠有無按上訴人之圖說 施作，並無審認上訴人圖說內容之權利，上訴人將本身規劃 設計之過失推諉他人，實不足採等語。
四、原審審理結果，認上訴人主張均無理由，判決其敗訴。上訴 人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並補充：被上 訴人於96年7 月9 日之審查協調會中即曾指示「頂樓樓地板 須考慮到未來載重問題」乙事，故其所屬營建單位工程人員 與監造、營造單位即參加人及三民公司對於系爭建物第3 層 即須兼顧載重需求即已知悉；而本件上訴人雖將第3 層材料 倉庫區之地坪F1材質誤標為F7（即防水隔熱加保護材）材質 ，然被上訴人之營造工程單位人員係具土木、建築、工程背 景之相關人員，與具建築師執照之參加人、具有工程實務經 驗之三民公司，對泡沫混凝土無法承重之工程常識均應知之 甚詳，惟其等對伊設計圖說所示之錯誤及矛盾之處並未察覺 不妥，顯未盡建築、土木領域之人所應盡之一般注意義務， 而有重大過失，被上訴人既以其營建單位工程人員、參加人 及三民公司擴大其活動範圍，其等自均為被上訴人之使用人 ，而應負維護被上訴人財產安全利益之義務，其等疏未就系 爭建物3 樓載重材質進行審查，自應由被上訴人負與有過失 之責。再系爭設計契約第16條第7 項之約定乃定型化契約條 款，該條款加重伊之責任，對伊顯失公平，應屬無效，故被 上訴人不得以該約定免除其與有過失之責任，其所辯並不可 採，爰聲明求為判決：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應給 付上訴人465,614 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息。被上訴人除援用原審之主張外，另補 陳：參加人與三民公司並非為伊履行系爭設計契約之履行輔 助人，且伊亦無指揮監督之權，縱其等確有未發現設計錯誤
之疏失，伊亦不因此對上訴人負與有過失之責。又本件上訴 人設計採用之泡沫混凝土加防水層材質，無法符合載重需求 之工程常識，並非普通人均得知悉，縱伊所屬營建工程單位 人員未能及時發現，過失亦非重大，依民法第222 條之規定 ，過失責任本得約定免除，而系爭契約第16條第7 項係為促 使設計者提高注意程度，並未加重其責任，且非客觀上無法 預期，該約定並無顯失公平情事而應屬有效，本件上訴人所 應負之損害賠償責任既不得因伊之審查或認可而減免，伊仍 應得請求上訴人賠償2,084,886 元之數額，並以此對上訴人 主張抵銷，上訴人請求並無理由，爰聲明求為判決駁回上訴 人之上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於96年4 月12日簽定系爭設計契約，由上訴人承攬被 上訴人高雄市林園石化廠內系爭建物之設計規劃工作。 ㈡、被上訴人於96年4 月24日之規劃前會議及施工說明會，業 已指示「各層倉儲區均須考慮器材堆置載重（如石化事業 部無提供資料時，2 樓1,000 公斤/ 平方公尺、3 樓600 公斤/ 平方公尺、頂樓600 公斤/ 平方公尺）及堆高機等 載重」等語；並於96年7 月9 日審查協調會中，再指示「 頂樓樓地板須考慮到未來載重問題」等語。
㈢、系爭建物原規劃係3 層之RC建築，即自地面算至頂層共有 4 層，第4 層即為頂層，嗣於97年7 月間第2 次變更設計 追加時，決定降低為2 層，即自地面算至頂層共有3 層， 第3 層即為頂層，惟頂層上方均另設計有鐵棚架屋頂。 ㈣、上訴人所製之「參層平面圖」（圖件編號CPC-B-A2-A2-2 ），原將系爭建物第3 層標示為屋頂防水隔熱處理；「材 料裝修表」（圖件編號CPC-B-A1-A1-5 ）就第3 層之「屋 面及載貨平台」，記載其地坪材質為編號「F-7 」之「防 水隔熱+ 保護材」；「牆剖面詳圖㈡」（圖件編號CPC-B- A4-A4-4 ）、「牆剖面詳圖㈢」（圖件編號CPC-B-A4-A4- 5 ），就該第3 層「材料倉庫區」之地坪，係標示以編號 「F-7 」之材質施作。
㈤、上訴人所提「防水隔熱、耐磨地坪、耐磨面漆施工詳細圖 」（圖件編號CPC-B-A7-A7-10），對於「屋頂層防水隔熱 施工」，係指定「10CM TH 輕質泡沫混凝土」及防水材料 。
㈥、系爭建物完工後，第3 層「材料倉庫區」之地坪，經負載 1.5 公噸貨物之3 公噸堆高機（合計4.5 公噸）行走測試 後，泡沫混凝土層產生破壞現象，無法承載器材及堆高機 。
㈦、被上訴人因拆除重作系爭建物第3 層「材料倉庫區」之地 坪，所支出之費用（含發包拆除、工程新建費用）至少已 達2,708,864 元。
㈧、系爭設計契約之工作說明書第13.2條訂明「承攬商因規劃 、設計錯誤或管理不善，致本公司遭受下列損害時，應負 賠償責任。賠償金額以全部規劃設計工作服務費為上限」 等語，而系爭契約之全部服務費為2,084,886 元。 ㈨、系爭建物之新建工程於99年4 月6 日竣工，規畫設計工作 則於100 年3 月8 日竣工、100 年3 月30日驗收合格。 ㈩、被上訴人迄未給付上訴人末期服務費272,614 元及履約保 證金193,000 元。
、被上訴人就系爭建物之施作另由三民公司承攬，並委由參 加人負責監造其施工。
六、本院得心證之理由：
㈠、被上訴人就系爭設計契約之履行，是否以參加人及三民公 司為使用人，而應負與有過失之責任？
⒈上訴人固以參加人及三民公司均有營造及土木經驗，對其 所誤標之泡沫混凝土係無法承重，應知之甚詳，竟疏未發 覺，顯有過失云云，經查，本件被上訴人係於96年4 月24 日規劃前會議及施工說明會中指示「各層倉儲區均須考慮 器材堆置載重（如石化事業部無提供資料時，2 樓1,000 公斤/ 平方公尺、3 樓600 公斤/ 平方公尺、頂樓600 公 斤/ 平方公尺）及堆高機等載重」等語；復並於96年7 月 9 日審查協調會中再指示「頂樓樓地板須考慮到未來載重 問題」等語，此有該2 次會議紀錄附卷可參（見原審卷第 52至54頁、第156 至159 頁），並為兩造所不爭執，而上 開會議紀錄，參加人及三民公司均未在場，且就兩造歷來 所提相關事證資料，亦未見被上訴人曾向參加人或三民公 司表達頂樓樓地板之載重需求，是參加人或三民公司就此 項需求既未知悉，自無可能於比對設計圖施工及監造過程 中，立即發覺上訴人設計錯誤之情事，則其等依照系爭營 造、監造契約之規定，按上訴人之設計圖施工、監造，實 難認其等有何過失可言。
⒉又本件上訴人復以被上訴人既將系爭建物之新建工程分別 與參加人、三民公司簽定系爭監造、營造契約，自係以參 加人及三民公司擴大其活動之範圍而屬其使用人云云，然 查，三民公司依系爭營造契約對被上訴人所負之契約義務 ，係依被上訴人所提設計圖施工、符合約定之施工進度， 並維護施工品質及工地衛生安全等事項；而參加人依系爭 監造契約所負義務，則係監督營造單位有無確實履行上開
契約內容乙節，此有被上訴人所提系爭監造、營造契約可 資佐憑（外放原審證物袋），是本件被上訴人將系爭建物 之新建工程區分設計、營造、監造三大項目分別發包，由 上訴人、三民公司及參加人分別承攬，三者各有獨立之契 約目的，其中參加人及三民公司係基於自己與被上訴人間 之系爭監造、營造契約，而對被上訴人負有依設計圖監造 、營造之義務，尚非係為輔助被上訴人就系爭設計契約之 履行，自非被上訴人於系爭設計契約之使用人或代理人， 亦無民法第217 條第3 項適用之餘地。
⒊本件參加人、三民公司履約過程並無過失，且亦非被上訴 人就系爭設計契約之使用人，是上訴人主張被上訴人應承 擔參加人、三民公司之過失而減免其損害賠償責任，自無 足採。
㈡、被上訴人所屬營建單位人員有無過失？
⒈按「過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意 之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大 過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念 ，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意) 而欠缺者 ，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者 ，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失 。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管 理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自 己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺 普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失 ，最高法院42年台上字第865號著有判例可資參照。 ⒉經查，被上訴人業於96年4 月24日之規劃前會議及施工說 明會指示「各層倉儲區均需考慮器材堆置載重（如石化事 業部無提供資料時，2 樓1,000公斤/ 平方公尺、3樓600 公斤/平方公尺、頂樓600 公斤/ 平方公尺）及堆高機等 載重」等語，嗣再於96年7 月9 日審查協調會中仍指示「 頂樓樓地板需考慮到未來載重問題」等語，而系爭建物於 97年7 月間第2 次變更設計降為2 層RC建築上加鐵棚架等 情，均如上述，是被上訴人對於3 層即頂層，除有防止自 鐵棚架空隙飄入雨水下滲之防水必要外，亦須兼顧載重上 需求乙節，自屬明知。
⒊又原審就本件上訴人設計圖所標示之泡沫混凝土加防水層 之防水隔熱材料是否具備耐壓、耐磨、抗拉之功能，及該 部分是否屬工程實務之常識而為有建築、土木學識或實務 經驗之人所可知悉等節，委請台北市建築師公會進行鑑定 ，鑑定結果為「如附件施工詳細圖所示之泡沫混凝土加防
水層之防水隔熱材料，應屬不具耐壓、耐磨、抗拉之功能 ，無法供每平方公尺600 公斤之器材載重及堆高機行走（ 需求為3 公噸之堆高機搭載1.5 公噸之貨物）。研判上述 觀點係屬工程實務之常識，一般具有建築、土木學識或實 務經驗之人，應可瞭解」等語，此有該會101 年7 月9 日 101 （十六）鑑字第0670號函所附鑑定報告書在卷可參（ 見原審卷二第29至39頁），而本件被上訴人係一設有興建 工程處，下有土木建築課等單位之公司，其中系爭建物之 工程單位主管即被上訴人訴訟代理人璩允平亦自陳其具有 土木技師、結構技師之證照等語在卷（見本院卷第157 頁 ），是被上訴人所屬人員依其專業，應有瞭解該材質無法 符合載重需求之能力，惟竟未即時查知並進而反映或制止 ，致被上訴人於完工後再行拆除重建而受有損害，而上開 泡沫混凝土加防水層係屬無法符合被上訴人載重需求之材 質乙節，僅為具建築、土木學識或經驗之人所能瞭解，確 非普通人所得知悉，故依前開判例意旨，被上訴人所屬營 建單位人員係未盡其土木專業人士之善良管理人注意義務 ，過失程度僅為抽象過失而非重大過失，可堪認定。 ㈢、上訴人得否以被上訴人所屬營建單位之人員亦有過失為由 ，主張依民法第217 條之規定減免其責任？
⒈按民法債編第247 條之1 係鑑於我國國情及工商發展之現 況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之 餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列 原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自 由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利 害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為 無效，是該法條第1 款所謂「免除或減輕預定契約條款之 當事人之責任者」，及第3 款所謂「使他方當事人拋棄權 利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款 ，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而該 法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所 生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失 公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168 號判決意 旨參照）。本件上訴人另謂系爭設計契約第16條第7 項規 定「廠商依契約規定應履行之責任，不因本公司對於廠商 履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」係屬定 型化契約，將無法控制之契約風險歸由其承擔，過度加重 其應負之責任，顯失公平，應屬無效云云，惟系爭設計契 約係經公開招標，上訴人於參與投標前，對於有關系爭設 計契約內容、系爭建物之工程圖說、投標須知、標單、合
約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標 後兩造之權利義務，況上訴人係領有建築師執照之建築師 事務所，對於參與工程設計之投標，尚非不具常識或經驗 之人，倘其認系爭設計契約之條款對其不利，亦可拒絕投 標；而上開規定若未預先免除被上訴人故意或重大過失之 責任，即與民法第222 條無違，本得由兩造基於契約自由 原則予以約定，況上訴人本即應依契約之法律關係負履行 或違約之責，就所負之責任尚非無法預期，且亦無加重上 訴人責任之情事，是上訴人主張開條規定顯失公平而無效 並無所據，應非可採。
⒉本件被上訴人所屬營建工程單位人員就上訴人誤標材質所 致損害之擴大，固有過失，惟尚未達重大過失之程度，則 被上訴人自得依系爭設計契約第16條第7 項之規定，預先 排除上訴人主張減免責任之權利，是上訴人尚不得因被上 訴人所屬營建工程單位人員之與有過失，而主張減免其應 負之賠償任，已可認定。
㈣、上訴人得否請求被上訴人給付末期服務費272,614 元、履 約保證金193,000 元？
本件被上訴人固未給付末期服務費272,614 元及履約保證 金193,000 元，惟被上訴人因上訴人就頂層地坪材質指定 錯誤，致須拆除重作而已至少支出2,708,864 元等情，均 為兩造所不爭執業如前述，又上訴人就其設計錯誤所應負 之賠償責任，依系爭設計契約之工作說明書第13.2條規定 係以全部規劃設計工作服務費為其上限，則上訴人僅應於 全部工作服務費2,084,886 元之範圍內，對被上訴人負損 害賠償責任，而此一金額經被上訴人執為抵銷後，上訴人 已無任何餘額可資請求，是本件上訴人之主張並無理由， 自無從准許。
七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付末期服務費272,61 4 元、履約保證金193,000 元，均無理由，原審因而判決駁 回上訴人之訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
民事第四庭審判長法 官 朱 玲 瑤
法 官 李 俊 霖
法 官 謝 雨 真
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 解 景 惠
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網