臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第677號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳見發
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第15186號），本院判決如下：
主 文
陳見發販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表編號3、5所示之物均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收；又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叄年拾月，扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號2、3、5所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表編號2、3、5 所示之物均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收。
事 實
一、陳見發曾因施用毒品案件，經本院於民國96年5月7日，以96 年度訴字第837號判決判處有期徒刑8月確定，復經本院以96 年度聲減字第7133號裁定減為有期徒刑4 月確定；又因施用 毒品案件，於96年10月15日，以96年度訴字第2578號判決判 處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日；再因公共危險案 件，經臺灣嘉義地方法院於96年10月31日，以96年度交訴字 第34號判決判處應執行有期徒刑1 年10月，嗣上訴後經臺灣 高等法院臺南分院於97年2月13日，以96年度交上訴字第131 4號判決駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經本院於96年5 月7日，以96年度訴字第837號判決判處有期徒刑8 月確定； 又因施用毒品案件，經本院於97年4 月28日，以97年度審訴 字第4號判決判處有期徒刑9月確定，上開各罪於97年1 月27 日入監接續執行，於99年8 月31日因縮短刑期假釋出監付保 護管束，於100年3月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未 執行之刑，以已執行完畢論。詎其竟仍不知悛悔，明知海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒 品，不得非法持有或販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級 毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國102年6月20日，先以其所有並持用之行動電話000000 0000號與呂雅麗所使用之行動電話0000000000號聯繫，呂雅 麗於通話中向陳見發表示欲購買海洛因，雙方並約明交易之 時、地及數量後，陳見發遂於同日12時30分許，騎乘車牌號 碼00 0-000號普通重型機車，依約前往位於高雄市苓雅區中 正一路之「統聯客運」車站旁，以新臺幣（下同）6,000 元 之代價，販賣第一級毒品海洛因及糖粉各1 包（其中海洛因
之毛重約0.63公克）予呂雅麗1次。
㈡嗣陳見發與呂雅麗完成上開交易，且陳見發離開現場後，因 呂雅麗形跡可疑為警實施盤查後當場查獲，並扣得上揭業屬 呂雅麗所有之海洛因及糖粉各1 包，經呂雅麗向警供稱該海 洛因1 包係向陳見發所購得，進而主動配合警方，以其所使 用之行動電話0000000000號撥打陳見發之前開行動電話，與 已有販賣第一級毒品海洛因以營利犯意之陳見發聯繫，佯稱 欲以3,000元之代價再次購買海洛因1包，經陳見發應允並於 同日（即102年6月20日）20時30分許，攜帶海洛因至高雄市 ○○區○○○路000 號前，尚未及與呂雅麗完成交易並收取 價金時，即為現場埋伏警員當場查獲，並自陳見發身上起出 並扣得第一級毒品海洛因2包及如附表編號2至5、編號8所示 之物，復經其同意至住處搜索後，另扣得第一級毒品海洛因 20包及如附表編號6至7所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告陳見 發犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院審理中， 對於上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（本院訴字 卷第43至44頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任 何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告陳見發迭次於偵查及本院審理中坦 認不諱（偵卷第56頁及背面，本院訴字卷第43頁），核與證 人呂雅麗於偵查中結證其於上揭時、地購買毒品之過程及如 何配合警方誘捕偵查被告等情節相符（偵卷第46至47頁、第 51至52頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表及扣押物品收據、行動電話0000000000號
與行動電話0000000000號撥打紀錄之手機畫面照片、毒品案 件嫌犯通聯紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月 12日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、證人呂雅麗指 證販賣海洛因之人係被告之指認相片2 張、現場及扣押物品 照片17張等證據在卷（警卷第13至15頁、第22至29頁、第31 至34頁、偵卷第29頁）可資佐證，又證人呂雅麗於102年6月 20日13時25分許，為警採集尿液送驗呈鴉片類之可待因、嗎 啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告（原始編號：G0102 ）、高雄市政府警察局三民第一 分局毒品案件尿意採證代碼對照表（尿液代碼：G0102）各1 份附卷可考（偵卷第44頁及背面），顯見證人呂雅麗確係第 一級毒品海洛因之施用者，此均足堪為本件被告上揭自白之 補強證據，是被告之前開自白核與事實相符。
㈡又按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者 ，得併科2,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1 項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮 獲，刑責嚴竣，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為 之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可 圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲、物 稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之 利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無 甘冒重罪風險而分別將海洛因販賣予證人呂雅麗之有，顯見 被告顯係出於營利之意圖而分別為本件犯行無訛。 ㈢基上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，各應予依 法論科。
三、論罪科刑
㈠按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故
意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生 犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已 具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務 員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱 「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別， 要難認為違法。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法 院98年度台上字第4326號判決意旨參照）。查被告如事實欄 之㈡所為，乃證人呂雅麗與被告完成第1 次毒品交易為警 查獲後，主動配合警方撥打電話向已有販賣第一級毒品海洛 因以營利犯意之被告佯稱欲再次購買海洛因，因被告不疑有 他而前往交易時，始為警當場查獲，核屬「誘捕偵查」無訛 。是核被告如事實欄之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；核被告如事實欄之㈡所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級 毒品未遂罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，均為各 該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2 次犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事 實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定本刑為 死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈡另被告就上開販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行， 於偵查及本院審理中均自白犯罪，各應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑；又被告所犯販賣第一級毒品 未遂罪部分，已著手於海洛因之販賣行為而未遂，應再依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。 ㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾 使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂 犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年
度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第 899 號判例意旨）。查本件檢察官起訴被告販賣第一級毒品 海洛因犯行，販賣之次數僅2 次，第1 次販毒所得金額亦僅 6,000 元，衡諸被告犯毒之金額、次數、數量等情節皆屬輕 微，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相 較，所生危害尚屬非鉅，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡 以一般社會觀念，顯然過重，且被告於本院審理中供稱：其 僅係因為呂雅麗毒癮發作，伊自己有在施用毒品，知悉毒癮 發作之痛苦，所以才賣毒品給她，伊並非以販賣毒品為業等 語（本院訴字卷第50頁），佐以被告雖曾於82年間因販賣毒 品犯行遭論罪科刑，惟迄今已逾10年始為本件犯行，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足徵其上開所供 應非子虛，堪以採信，是其犯罪情狀於客觀上顯可憫恕，縱 科以法定最低本刑猶嫌過重，爰就其所為上開2 次犯行（即 販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪），均再各依刑 法第59條規定，酌減其刑。至被告所為上開2 次犯行，既各 有前開加重及減輕刑罰之事由，依法應分別先加後減，並於 被告第一次犯行依法遞減，於被告第二次犯行依法再遞減之 。
㈣審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社 會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知 毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令 之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私利而販 賣海洛因予呂雅麗，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且 助長毒品流通，誠應予非難，惟被告於犯後坦承犯行，虛心 面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且被告販毒所得共計6, 000 元，金額非鉅，且次數非多，販賣數量、模式、次數等 整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提 併論，暨其於本院審理中自承：伊智識程度為國中畢業、婚 姻狀況已離婚、目前工作係幫忙家人經營餐飲業，伊承認有 錯，希望能夠儘快入監服刑，以期能早日重返社會、回歸正 常生活等語（本院訴字卷第50至51頁），本院考量國家具體 刑罰權行使之長遠目標，並非刑罰法律效果之本身，乃在於 該刑事處罰加諸於確定之犯罪行為人日後之社會重返可能性 ，申言之，「刑事處罰」乃「社會重返」之手段，斷非目的 之本身，又刑事處罰之輕重本即應隨個人於審判過程中所體 現之整體，而為通盤之考量，本件被告既已悔過並坦然面對 刑事制裁，國家自應於法令限制下，給予悔過之被告重返社 會之機會，是為達國家具體刑罰權行使之「刑期無刑」理想 ，並審之被告對於社會整體之危害及其個人之應刑罰姓等一
切情狀，爰分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑 ，以資懲儆。
五、沒收部分
㈠按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。 扣案如附表編號1 所示之海洛因22包，含有第一級毒品海洛 因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月12日調 科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可考（偵卷第29頁） ，均屬被告遭查獲如事實欄之㈡所示犯行剩餘之第一級毒 品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，對被告於本件最後一次遭查獲販賣第一級 毒品未遂犯行（即事實欄之㈡）罪刑項下，諭知沒收銷燬 之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告 沒收。又包裝上開甲基安非他命之包裝袋共22只，因殘留微 量甲基安非他命毒品而難以析離，且無析離之實益與必要， 應視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。
㈡又按屬於毒品危害防制條例第19條第1 項所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其 價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題。又追 徵其價額或以其財產抵償之係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。查扣案如附表編號2 所示糖粉1 包（含袋重0.43公克）係被告所有供摻入海洛因 中稀釋後販賣用等情，業據被告於警詢及準備程序中供述明 確（警卷第4頁第5行、本院訴字卷第17頁），並證人呂雅麗 於偵查中證稱：被告賣給伊的海洛因是純的，所以要加糖粉 ，向被告買毒品時，被告都會給伊糖粉等語（偵卷第51頁背 面），且該糖粉1 包係在被告為販賣第一級毒品未遂罪犯行 時為警當場查扣，已如上述，是上開扣案糖粉1 包，核屬供 本件販賣第一級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於該罪項下宣告沒收。至扣案如附表 編號3、5所示之行動電話及SIM卡，其中附表編號5 所示SIM 卡係被告所有且供本件犯行所用之物，業據其供明在卷（本 院訴字卷第17頁），另查附表編號3 所示行動電話乃雙卡機 ，為警查扣當時裝置如附表編號4至5所示SIM卡2張（警卷第 2頁背面。另如附表編號4 所示SIM卡不予沒收，理由詳後述
），顯見附表編號3 所示之行動電話亦為供本件被告犯罪所 用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告各該罪刑項下，予以宣告沒收之。且被告經扣案之上開行 動電話及SIM 卡既已扣案，無不能沒收之問題，亦無重複執 行沒收之疑慮，爰不另為如一部或全部不能沒收時，追徵其 價額之諭知。
㈢至扣案如附表編號4及編號6至7 所示之物，固係被告所有， 惟被告於本院審理中供稱：編號編號6至7所示之物，係伊自 己施用毒品所使用之物，而編號4 所示之物則為伊私人使用 電話等語（警卷第4頁，本院聲羈字卷第8頁、本院訴字卷第 45頁），復查卷內並無證據可資佐證前揭扣案如附表編號4 及編號6至7所示之物，係供被告本件犯罪之用，且核該等物 之性質並非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈣末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項 ，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不 問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於 犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金 錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問 題（最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決意旨可 資參照）。本件被告所為如事實欄之㈠所示犯行，販賣毒 品所得6,000元，業經與無關本案之48,800 元混同而經本案 扣押，致難以分辨，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告該罪行（即事實欄之㈠所示犯行）項下， 依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 李東柏
法 官 王惠芬
法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
書記官 邱慧柔
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 品名及數量 │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註（含不予沒收之理由）│
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│ 1 │海洛因22包（含包裝袋│陳見發│毒品危害防制條例第18│被告所為最後一次販賣海洛│
│ │22只） │ │條第1項前段 │因犯行遭查獲之剩餘毒品 │
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│ 2 │糖粉1 包（含包裝袋毛│陳見發│毒品危害防制條例第19│供被告犯本件販賣第一級毒│
│ │重0.43公克，見警卷第│ │條第1項 │品未遂罪犯行所用之物 │
│ │4頁） │ │ │ │
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│ 3 │手機1支（序號：86534│陳見發│毒品危害防制條例第19│供本件聯繫販毒所用 │
│ │0000000000） │ │條第1項 │ │
├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│ 4 │門號0000000000號SIM │陳見發│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
│ │卡1張 │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│ 5 │門號0000000000號SIM │陳見發│毒品危害防制條例第19│供本件聯繫販毒所用 │
│ │卡1張 │ │條第1項 │ │
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│ 6 │毒品盒1個 │陳見發│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│ 7 │藥鏟2支 │陳見發│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
├──┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│ 8 │現金新臺幣54,800元 │陳見發│不予沒收 │其中6,000 元固係本件被告│
│ │ │ │ │之犯罪所得，惟因與無關本│
│ │ │ │ │案之48,800元混同而難以分│
│ │ │ │ │辨，故不予沒收。然該犯罪│
│ │ │ │ │所得6,000 元仍另依毒品危│
│ │ │ │ │害防制條例第19條第1 項規│
│ │ │ │ │定，為沒收之諭知。 │
└──┴──────────┴───┴──────────┴────────────┘