臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 102年度智簡字第157號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝原慶
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第2709號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案
號：102年度智易字第16號），爰不經通常審理程序，裁定逕以
簡易判決處刑如下：
主 文
謝原慶犯非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之仿冒商標商品均沒收之。
事實及理由
一、謝原慶係址設臺中市○○區○○路000號恐龍電玩店之實際 負責人，其前於民國100年8月31日、101年3月27日分別因違 反著作權法等案件遭警查獲（即本院審理之102年度智訴字 第9號、第10號案件，均已於102年9月17日判決，尚未確定 ），竟不知警惕，明知如附件（即起訴書附表一，另有商標 註冊審定號00000000號、00000000號漏載，應予補充）所示 商標註冊審定號之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（ 下稱日商任天堂公司）向經濟部智慧財產局取得商標權（商 標文字圖樣、商標註冊審定號、專用商品、專用期限均詳如 附件所示）。在商標專用期限內，任何人未經商標權人之同 意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不 得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商 品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認 之虞，且不得販賣侵害商標權之商品。詎其未經日商任天堂 公司之同意或授權，竟基於販賣仿冒上開商標商品之犯意， 自101年3月28日起，在上址店內陳列其於100年4月、5月間 某日，以新臺幣（下同）2萬元至3萬元之代價向大陸淘寶網 站之姓名年籍不詳之賣家所購得之仿冒上開商標商品，並以 每件180元至450元之價格，販售予不特定人牟利（買進及賣 出價格，均詳如附表所示），侵害日商任天堂公司之商標權 （101年3月27日遭警查獲前之意圖販賣而輸入及販賣仿冒商 標商品犯行，均不另為公訴不受理之諭知，詳後述）。嗣於 101年6月20日，經警持本院所核發之搜索票至上址店內執行 搜索，而扣得如附表（即起訴書附表二編號2至6）所示之物 ，始查悉上情。
二、上開事實，業據被告謝原慶於警詢、偵查及本院行準備程序 時坦承不諱，並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、
臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單、告訴人任天堂公司 委任之鑑定人徐宏昇律師101年7月12日出具之鑑定意見書及 其附件、搜索照片等附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可 佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。故本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)新舊法比較部分：
按商標法第82條業於100年6月29日修正公布，並在被告行為 後，於101年7月1日施行。而修正前商標法第82條原規定： 「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者 ，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰 金。」，商標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條， 並規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣 而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方 式為之者，亦同。」，是以，依修正前商標法第82條規定， 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者， 始有處罰之規定，倘係意圖販賣而「持有」之行為，依行為 當時之法律並無處罰之規定，基於罪刑法定原則，自不得以 其後施行之法律有處罰之規定而予處罰；又是否透過電子媒 體或網路方式為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，修正 前商標法第82條雖無明文，惟依解釋本可包含此等行為，此 次修正係將該行為予以明文化，並無有利或不利可言，故無 新舊法比較之必要，應逕行適用現行法。
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號判決要旨可參）。
(三)核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣仿冒商標商品罪 。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又本案被告自101年3月28起至同年 6月20日為警查獲止，於該期間內多次為上開犯行，具反覆 、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍 應評價認係包括一罪之集合犯而論以一非法販賣仿冒商標商
品罪。
(四)再按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲 之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而 中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦 難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲 ，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前 非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244號判 決參照）。且集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然 並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行 為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切 關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足 當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查 獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識， 其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後 ，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價 之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台 上字第801號判決參照）。本案被告前於100年8月31日、101 年3月27日遭警查獲後，已知不可再為同類型之犯罪，竟又 再販賣如附表所示之仿冒商標商品，則其主觀上顯係另行起 意，其受一次評價之事由已消滅，自不得再與其於101年3月 27日前所犯（即本院102年度智訴字第9號、第10號判決所認 定之事實）論以集合犯，附此敘明。
(五)爰審酌被告為貪圖私利，侵害告訴人之權益，於遭警2次查 獲後，仍不知檢討，再為本案犯行，實無可取。惟念其犯後 尚知坦承犯行，頗見悔意，且扣案物品數量非鉅，兼衡被告 之素行、犯罪之動機、目的、犯罪之手段、營業期間、規模 及所獲利益，迄未與告訴人達成和解，暨其智識程度為高中 肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分
按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如 附表所示之物，屬侵害告訴人商標權之物品，均應依商標法 第98條之規定宣告沒收之。至告訴人派員購買取得之改機 Wii遊戲主機1台（即起訴書附表二編號1）及外接式光機1台 ，就Wii遊戲主機部分應另為公訴不受理之諭知（詳下述） ，另就外接式光碟機部分，告訴人則未表示有侵權，自均不 宣告沒收，公訴意旨就上開Wii遊戲主機一併聲請宣告沒收 ，容有誤會。
五、不另為公訴不受理諭知部分：
(一)按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。次 按一事不再理為刑事訴訟法之根本原則，對於同一被告之一 個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑 罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後二次起訴 ，法院應依刑事訴訟法第303第2款就重行起訴部分諭知不受 理之判決；又已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴， 而後起訴之案件於判決時，先行起訴之案件，雖經判決但尚 未確定，揆諸前揭說明，就後起訴之案件，應從程序上為不 受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決要旨參照） 。
(二)公訴意旨另以：被告自100年1月某日起，開始經營遊戲機販 售、修理及遊戲機周邊商品販售等事業。詎其明知告訴人即 著作權人美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂） 及日商日本任天堂株式會社（下稱日商任天堂）所製造之 Wii遊戲主機內，提供有檢查、認證Wii遊戲主機所讀取之遊 戲光碟是否係該告訴人所製造或授權製造之正版遊戲軟體之 功能，於遊戲光碟放入Wii遊戲主機執行之際，須經Wii遊戲 主機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copy prevent ion code），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機即無 法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為該著作權人所採取 禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經該著作權 人合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之，亦不 得提供公眾使用破解、破壞或規避防盜拷措施之技術。復明 知上開外國人之著作依著作權法第4條第2款及世界貿易組織 （WTO）「智慧財產權協定」TRIPS（Trade Related Aspect of Intellect ual Property Rights）之規定，均屬受我國 著作權法所保護之著作，竟基於將可規避防盜拷措施之技術 提供公眾使用之犯意，自100年1月某日起，在高雄市○○區 ○○街00號將向他人購入之正版Wii遊戲主機植入改機軟體 ，提供「NEOGAMMA」、「uLoader」等遊戲頻道，藉以規避 該告訴人所設置之防盜拷措施，使正版Wii遊戲主機得以讀 取盜版之遊戲光碟，於100年2月、3月間，操作電腦設備連 線至露天拍賣網站，登入「Z000000000」帳號，刊登販賣經 置入改機軟體之改裝Wii遊戲主機商品拍賣訊息，供不特定 人上網標購而陳列之。嗣經該告訴人派員於100年10月7日， 在露天拍賣網站，向上開拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改 機站）購得經置入改機軟體之改裝Wii遊戲主機1台，並匯款 至被告所提供之郭寓勝所有彰化銀行帳號00000000000000帳 戶中，經鑑定確認為植入改機軟體以規避該告訴人所設置之
防盜拷措施之Wii遊戲主機而報警處理，因認被告此部分涉 犯著作權法第80條之2第2項，應依同法第96條之1第2款論處 之提供規避防盜拷措施之零件予公眾使用罪嫌等語。惟查， 本案起訴書此部分所載犯罪事實之犯罪時間，為100年1月間 至同年10月7日（即告訴人派員購買改裝Wii遊戲主機之時間 ），與同署檢察官起訴之100年度偵字第34221號、101年度 偵字第25193號、20137號案件，即本院審理之102年度智訴 字第9號、第10號案件所載犯罪事實（下稱前案）之犯罪時 間有重疊，此有起訴書、判決書可稽，且據蒞庭檢察官當庭 詢問告訴代理人李紀穎律師意見後，檢察官當庭陳明購入改 機部分僅是過程描述，非起訴範圍，若認係起訴範圍，應予 減縮等語（本院智易卷第17頁），再依本案起訴書所載，犯 罪事實欄既已明確記載此部分犯罪事實，並於所犯法條欄論 以此部分所犯法條為違反上開著作權法，顯已非僅是過程之 描述，而係屬於起訴範圍，是被告於本案此部分所犯與前案 自具有實質上一罪關係。又前案業經本院於102年9月17日判 決，尚未確定，則本案此部分屬於在同一法院重複起訴，本 院就該部分自不得再為審判，本應諭知不受理之判決，然此 部分據蒞庭檢察官當庭表示與本案前開認定有罪部分有想像 競合之實質上一罪之法律關係（本院智易卷第18頁），是被 告就此部分所涉違反著作權法犯行部分，爰不另為不受理之 諭知。至起訴書就被告於100年10月7日告訴人派員購買上開 遊戲主機之後，甚至於前案101年3月27日為警查獲後，是否 有再行觸犯著作權法之犯行，於起訴書犯罪事實欄內並未敘 及，自非本院所得審究之範圍，附此敘明。
(三)公訴意旨又以：被告於100年4月、5月間某日，以2、3萬元 之價格向大陸淘寶網站之姓名年籍不詳之賣家，購得如附表 （起訴書誤載為附件二）所示之仿冒上開商標商品後，隨即 在上開恐龍電玩店內販賣（此處所論不包含前揭被告於101 年3月28日之後所犯，經本院認定有罪之部分），因認被告 此部分涉犯商標法第97條販賣仿冒商標商品罪嫌等語。惟查 ，本案起訴書此部分所載之犯罪事實，就被告於101年3月27 日（即前案為警查獲時間）前所犯意圖販賣而輸入及販賣仿 冒商標商品之犯行，與前案犯罪事實之時間有重疊，此有起 訴書、判決書可稽，而據蒞庭檢察官當庭詢問告訴代理人李 紀穎律師意見後，檢察官即當庭陳明101年3月27日前之販售 行為業經繫屬於前案，因此認為此部分僅是過程描述，非起 訴範圍，若認係起訴範圍，應予減縮等語（本院智易卷第17 頁），再依本案起訴書所載，犯罪事實欄既已明確記載此部 分之犯罪時間，並於所犯法條欄論及被告自100年1月間起至
101年（起訴書誤載為同年）6月20日間之販賣仿冒商標商品 之行為應論以集合犯，已顯非僅是過程之描述，而係屬於起 訴範圍，是本案被告於101年3月27日前所犯與前案自具有實 質上一罪關係。又前案業經本院於102年9月17日判決，尚未 確定，則本案此部分屬於在同一法院重複起訴，本院就該部 分不得再為審判，應諭知不受理之判決。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項、商標法第97條、第98條、第41條第1項前段、刑法 第11條，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第十三庭 法 官 顏珮珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 林曉佩
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────┬─────┬────┐
│編號│物品名稱 │買進價格 │數量 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │賣出價格 │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 1 │仿冒DS保護殼 │150元 │10件 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │180元 │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 2 │仿冒DS防撞包 │180元 │7件 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │200元 │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 3 │仿冒Wii色差端子線 │170元 │8件 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │250元 │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 4 │仿冒Wii變壓器 │300元 │3件 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │450元 │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 5 │仿冒Wii方向盤 │130元 │3件 │
│ │ ├─────┤ │
│ │ │200元 │ │
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