臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第705號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許水錦
楊秋田
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第43
83號），本院判決如下：
主 文
許水錦、楊秋田均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許水錦自民國102年2月5 日前某日起， 意圖營利，以高雄市前鎮區瑞隆路與寶泰路口之「岡山仔公 園」為賭博場所，經營六合彩投注站，供不特定多數人到場 當面簽注，許水錦接獲賭客之簽注後，再將簽注號碼，交予 上游，即某真實姓名年籍不詳之成年人。簽賭之方式有「三 星」、「四星」，簽注金為每注新臺幣（下同）80元，每週 二、四、六晚間，於香港固定開盤，賭客簽注後再核對當期 香港六合彩開出之中獎號碼決定勝負，賭客如簽中「三星」 ，可贏得5,700元彩金；如簽中「四星」，則可贏得70,000 元彩金，若賭客未簽中開獎號碼，簽注金即歸被告許水錦及 其上游所有，以此方式與不特定賭客共同賭博財物並營利。 嗣警於102年2月5日9時許前往「崗山仔公園」埋伏蒐證，當 場查獲被告楊秋田於「崗山仔公園」內，向被告許水錦下注 並交付賭金500元。並於被告許水錦身上扣得賭資700元、六 合彩簽注單3張、參考用牌單2張；於被告楊秋田身上扣得六 合彩牌單1張，而查悉上情。因認被告許水錦涉犯刑法第266 條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌、同法第268 條意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌；至被告楊秋田則 係犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決（參照最高法院30年上字第816 號、 76年台上字第4986號判例意旨）。再檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條 第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨 參照）。
三、公訴意旨認被告許水錦、楊秋田涉犯前揭罪嫌，無非係以被 告許水錦、楊秋田於警詢及偵查中之供述、證人即現場查獲 員警江晚誠於偵查中之證述、高雄市政府警察局新興分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片15 張、蒐證光碟1 片、勘驗報告1份，及被告許水錦身上扣得簽注單3張、參考 用牌單2張、賭資700 元，被告楊秋田身上扣得六合彩牌單1 張等為其主要論據。訊之被告許水錦、楊秋田則堅決否認犯 罪，被告許水錦辯稱：伊不是六合彩組頭，前期（即102年2 月3 日）係被告楊秋田要求伊代為下注，伊並未從中獲利， 更無營利意圖；查獲當天（即102年2月5 日）楊秋田僅係還 伊前期代為下注的錢，2 人有交流六合彩簽注號碼，但被告 楊秋田當天並未向伊下注；因伊先生姓李，故大家都稱伊「 李太太」，而扣案之3張簽注單均記載「李太太」，且下注 金額亦與伊身上扣得之金額不符，該3 張簽注單實由伊一人 所下注，係向組頭陳政錫下注等語。另被告楊秋田則辯稱： 伊前期雖有在伊住處拜託被告許水錦代為下注，但查獲當天 伊沒有下注，只是還前期下注的錢給被告許水錦等語。四、經查：
㈠員警於102年2月5日上午9時許，在高雄市前鎮區瑞隆路與保 泰路口之「崗山仔公園」，於被告許水錦身上扣得編有流水 號粉紅色簽注單3張、參考用牌單3張、現金700 元，另於被 告楊秋田身上扣得六合彩牌單1 張乙節，業經被告許水錦、 楊秋田供承不諱（見102年度審易字第1435 號卷【下稱審易 卷】第26頁），復有高雄市政府警察局新興分局自願搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片3 張（ 見警卷第13至23頁、第26頁）在卷可參，並有簽注單3 張、 牌單4張及賭資700元扣案可資佐證；是此部分事實自堪認定 為真實。
㈡公訴意旨雖以查獲當日蒐證光碟錄影畫面顯示，被告許水錦 曾有紀錄被告楊秋田陳述之舉動，並將其所紀錄之紙條收進 外褲口袋，因而認定當日於被告許水錦身上扣得簽注單3 張 ，其中之一為被告楊秋田所下注之簽單云云。惟查： ⒈證人即被告許水錦下注之六合彩組頭陳政錫於本院審理中證
稱：我平常都是坐在屋簷下，人家要簽牌，就會來跟我簽牌 ，有時候也會去公園，接受人家下注；我是一個人作組頭， 沒有其他樁腳；被告許水錦有跟我下注簽牌，跟我對賭會寫 簽單，署名是寫「李太太」，簽單是用複印紙寫二張，一張 給她，一張我留著；被告許水錦不會去延攬其他要投注六合 彩的賭客的錢跟我對賭，都只有他自己下注等語（見102 年 度易字第705 號卷第22至26頁）；經核證人陳政錫上開證述 可知，被告許水錦向證人陳政錫簽注時，證人陳政錫會將下 注號碼書寫在一式兩份之複印紙上，並署名「李太太」後， 將其中一份交由被告許水錦留存，以此方式作為下注之證明 。
⒉復觀諸查獲當日被告許水錦身上所扣得編有水流號之粉紅色 簽注單3張，其內容雖為簽賭號碼，然其中2張簽注單格式相 同、日期分別為2月4日、5日，署名均為「李太太」，﹩欄 位記載850、2160；其餘1張編號516737號、日期2月5日之簽 注單，署名則為「姐」，無標示金額；從上開3 張簽注單之 內容，均無任何足以識別簽賭者即為被告楊秋田之記載，且 標示金額亦與被告許水錦身上扣得之現金不符；並參以此3 張簽注單均屬複印紙材質，字跡係以複印方式呈現，實無可 能即係當日被告許水錦直接以筆紀錄被告楊秋田陳述號碼之 簽注單。又稽之證人陳政錫上開證述，被告許水錦向其下注 之簽單署名係「李太太」，並佐以被告許水錦之配偶姓氏確 實為「李」，此有被告許水錦戶口名簿影本1 紙（見審易卷 第21 頁）在卷可稽；倘上開3張簽單係不同人向被告許水錦 下注所使用，該3 張簽單之署名應為不同人之姓名、綽號以 資區別，而非以上開方式記載，則上開3 張簽注單應係他人 交付與被告許水錦。
⒊再者，佐以被告許水錦身上並未攜帶相同材質或其他供簽賭 使用之單據、複印紙，更未於被告楊秋田身上扣得相對應的 簽注單。綜上，前揭編有流水號之粉紅色簽單3 張應係被告 許水錦自己向組頭簽賭之簽單，而其非供不同人下注所使用 乙節，應堪認定。則此部分證據充其量僅能證實被告許水錦 確有向組頭簽賭之情形，尚無法證實被告許水錦有從事公訴 人起訴刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後 段聚眾賭博罪之構成要件犯行。
㈢又被告許水錦身上另扣得2 張白色紙張及無號碼粉紅色便條 紙1 張，各該紙張大小不一，再觀其所載內容，書寫之方式 凌亂有橫式、亦有直式之記錄，除為一長串阿拉伯數字排列 計算外，中文記載「發財」、「中」、「星爺」、「好過年 」等，均乏任何可資辨認究係何人下注，類如姓名、綽號、
簽賭日期等記載（見警卷第27頁至第29頁），可知紀錄該等 數字之人，應係為求便利，利用身旁隨手可得之紙張予以記 錄，而非有系統、有秩序的記載於固定之簿冊，被告許水錦 辯稱該紀錄紙係其自己簽牌所用等語，尚非不合常理。是扣 案前開參考用牌單3 紙，亦難認與本件公訴意旨所指被告許 水錦提供賭博場所並聚眾賭博之犯行具有關連性。 ㈣至公訴人援引查獲員警江晚誠於偵查中供稱：「崗山仔公園 」經常有人在簽六合彩，警方當日在現場發現被告楊秋田拿 現金給被告許水錦，順便有拿一張上面有寫號碼的單子等語 ，並佐以卷附之查獲當日員警蒐證照片15張、蒐證光碟1片 、勘驗報告1份，用以證明被告許水錦、楊秋田於102年2 月 5日上午9時有在「岡山仔公園」簽賭六合彩之事實。惟觀諸 上開蒐證光碟勘驗報告及翻拍照片29張（見102年度偵字第 4383號卷第29至43頁），其內容顯示被告許水錦當日先與被 告楊秋田交易金錢，接著被告楊秋田坐著喝茶並與他人交談 ，被告許水錦在旁踱步徘徊後，再與被告楊秋田談話，手拿 紙筆紀錄，並將紙上所寫內容提示被告楊秋田觀看，坐於被 告楊秋田對面之友人亦加入參與討論，被告許水錦又從口袋 掏出一張紅色紙張交給被告楊秋田及該友人觀看，3人進行 討論後，被告許水錦再取回該紅色紙張，並將所有紙張放入 口袋；被告楊秋田也掏出一張紙張給被告許水錦觀看後再收 回該紙張，被告許水錦、楊秋田繼續討論，被告楊秋田未再 交付金錢，接著員警下車逮捕被告2人。倘查獲當日被告楊 秋田係向被告許水錦下注當期六合彩，被告楊秋田理應先向 被告許水錦告知下注號碼及數量後，再視下注金額給付金錢 予被告許水錦；而非如前揭勘驗報告所示，由被告楊秋田交 付金錢後，再告知下注號碼，此顯與一般六合彩下注方式有 違；且被告許水錦、楊秋田2人均有簽賭六合彩，渠等見面 時討論六合彩號碼，亦屬可能；復參以當日於被告許水錦身 上所扣得之簽單，均未足以識別簽賭者為被告楊秋田，業如 前述。是被告2人所稱：查獲當日被告楊秋田並未下注，僅 係交付前期（2月3日）由被告許水錦代為下注之金額，並無 簽賭乙節，尚非無據；自難以之認定被告許水錦、楊秋田於 102年2月5日有賭博之犯行。
㈤按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取 經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之 「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉 此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為
為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。而 僅就統整他人下注號碼代為下注之外部行為以觀，其內部有 可能係代賭頭招攬生意並代為收集牌號，抑有可能係單純基 於幫助他人賭博之意而代為簽賭下注，原因不一而足，是尚 難以該外部行為，逕行認定被告必有共同意圖營利之賭博犯 行。本案依被告許水錦、楊秋田上開供述，至多僅足認定被 告許水錦有代被告楊秋田下注之事實；然證人陳政錫已明確 證述其與被告許水錦並無意圖營利提供場所、聚眾賭博之犯 意聯絡，且扣案之簽注單、參考用牌單等復未能以為被告許 水錦確有經營六合彩犯行之佐證，已如前述，從而，依公訴 人所舉證據，無從遽認被告許水錦有自行擔任六合彩組頭招 攬他人下注、或與上手基於共同之犯意聯絡、行為分擔為此 犯行，或主觀上基於幫助組頭陳政錫招攬生意而為犯罪構成 要件行為，而逕予不利被告許水錦之認定。
㈥另被告楊秋田於102年2月3 日縱曾在其住處向被告許水錦下 注，然此部分與本案起訴意旨指明被告楊秋田於102年2 月5 日9 時許，在「岡山仔公園」向被告許水錦下注，並交付賭 金500 元之事實並非同一；及被告許水錦代他人下注之行為 ，是否涉犯刑法幫助賭博罪嫌，亦與本案起訴要旨指明被告 許水錦係在「岡山仔公園」聚眾賭博，經營六合彩之賭博， 以前揭所載方式與賭客對賭，如未簽中，賭金悉歸被告許水 錦及其上游所有之基本社會事實並非同一。此部分本院均無 從併予審理，宜由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。五、綜上所述，扣案之簽注單及蒐證光碟錄影畫面，僅足以認定 被告許水錦有為自己簽賭六合彩，且查獲當日被告楊秋田有 交付金錢與被告許水錦，尚難因被告許水錦、楊秋田有討論 六合彩號碼之舉，遽認被告許水錦、楊秋田有賭博犯行，並 進而推論被告許水錦有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。是 公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪 之確信。此外，復查無其他積極事證足認被告許水錦、楊秋 田確有公訴意旨所指前揭犯行，既無法證明被告許水錦、楊 秋田有罪，揆之首開說明，自應為被告許水錦、楊秋田無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳盈吉
法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
書記官 陳仙宜