臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第893號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余玲雅
選任辯護人 湯金全律師
湯東穎律師
黃正男律師
被 告 巫健榮
選任辯護人 林鴻駿律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24799
、27355號）及移送併案審理（100年度偵字第26948號），本院
判決如下：
主 文
余玲雅共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
巫健榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。 事 實
一、緣余玲雅自民國77年10月22日起迄90年2 月26日期間擔任財 團法人「高苑技術學院」（該校原係「私立高苑工業專科學 校」，80年間更名為「私立高苑工商專科學校」，復於87年 8 月改制為「高苑技術學院」，嗣於94年8月1日更名「高苑 科技大學」，下稱高苑技術學院）之董事長，於90年2 月26 日卸任後仍續任該校董事。詎意圖為其母余陳月瑛不法所有 而基於詐欺取財犯意，明知巫健榮並未經高苑技術學院聘用 任職，竟於89年1 月間某日先指示不知情之高苑技術學院人 事室主任葉晉斌製作巫健榮之人事資料，偽以表示高苑技術 學院已聘任巫健榮擔任管理員，同時指定其個人所開設彰化 商業銀行（下稱彰化銀行）岡山分行帳號00000000000000號 帳戶（戶名余玲雅，下稱余玲雅帳戶）為薪資匯款帳戶，再 由葉晉斌交予不知情之會計人員鍾淑琴將巫健榮列入該校領 薪名冊，使該校陷於錯誤，遂自89年1月29日起至91年10月8 日止，按月匯款新臺幣（下同）35,000元至余玲雅帳戶（即 以巫健榮名義所冒領89年1月份起至91年9月份之薪資，共33 月），以此方式向高苑技術學院合計詐得1,155,000元（35, 000元×33月＝1,155,000元，起訴書就此部分誤繕為1,190, 000 元）既遂，期間由余玲雅陸續提領上述款項交予余陳月 瑛，用以支付余陳月瑛個人司機曾光雄之薪資。
二、又巫健榮於91年5、6月間某日接獲國稅局所寄發補稅通知單 ，因而知悉余玲雅偽以其名義向高苑技術學院詐領薪資一事 後，亦明知自己實際未經高苑技術學院聘用任職，猶與余玲 雅共同意圖為余陳月瑛不法所有而基於前開詐欺取財之犯意 聯絡，由巫健榮於同年9、10 月間某日提供其所開設彰化銀 行旗山分行帳號00000000000000號帳戶（戶名巫健榮，下稱 巫健榮帳戶）資料予余玲雅，再由余玲雅持向高苑技術學院 更改薪資匯款帳戶，使該校陷於錯誤而自91年11月6 日起至 93年10月5日止，改以按月匯款35,000 元（即以巫健榮名義 所冒領91年10月份起至93年9 月份之薪資，共24月，35,000 元×24月＝840,000元，起訴書就此部分誤繕為805,000元） 及分別於92年1月29日及93年1月20日各匯款35,250元（即同 以巫健榮名義所冒領91、92年度年終獎金，合計70,500元） 至巫建榮帳戶，嗣由巫健榮按月提領此等款項交予余陳月瑛 作為私人使用，以此方式共同向高苑技術學院詐得 910,500 元（840,000元＋70,500元＝910,500元）既遂。三、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之意見
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 定有明文。又共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就 關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以被告身分，抑 或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第 159條之1第2 項傳聞例外之規定，均有證據能力（最高法 院96年度台上字第5673號、97年度台上字第4370號、第66 78號判決意旨參照）。查本件所引用證人廖峯正、鍾淑琴 及共同被告巫健榮（關於被告余玲雅所涉犯罪事實部分） 於偵查中向檢察官所為之證述，均經依法具結以擔保陳述 之真實性，於訊問過程中亦未有何違法或不當訊問情形， 以其陳述時之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，依 前揭規定，自具有證據能力。
（二）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5
第1 項分別定有明文。本判決所引用證人廖峯正及共同被 告巫健榮（關於被告余玲雅所涉犯罪事實部分）於調查局 詢問所為陳述及高苑技術學院薪資異動表、董事會議紀錄 ，性質上各屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 且經本院依法踐行調查證據程序，當事人於本院準備程序 時亦同意作為證據（各見審易卷第46及76頁），本院審酌 上開證據資料作成時並無違法不當或其他依法應排除證據 能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據 方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。（三）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證 據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外 得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證 據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部 分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外陳述必為證明 犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。查證人葉晉斌、鍾淑琴於調查局詢問所為陳述， 性質上均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟就本案 重要待證事實部分均與渠等審判中證述內容相符，是依上 開說明，渠2 人此部分陳述因不具必要性而無證據能力。二、被告余玲雅部分
訊據被告余玲雅固坦承交付被告巫健榮人事資料予高苑技術 學院人事室主任葉晉斌，嗣由該校人事人員將被告巫健榮列 入職員名冊按月發薪等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱 ：伊先將任用被告巫健榮一事告知校長廖峯正，才將其人事 資料交予葉晉斌，且伊並未取得高苑技術學院發給被告巫健 榮之薪資，而係用以支付余陳月瑛另名司機曾光雄之薪資， 該校亦默許伊以巫健榮名義領取薪資云云。辯護人則另以： 被告余玲雅為高苑技術學院董事長，被告巫健榮係該校指派 予創辦人余陳月瑛之機要人員，被告余玲雅並不過問機要人 員任用程序，對於葉晉斌未依任用程序聘任被告巫健榮之事 亦不知情，又巫健榮薪資屬於預算之一部分而須送董事會審 核，依該校董事會紀錄可知預算係逐項表決，若有疑義應提 出討論，然該校董事會紀錄均未曾就此部分提出討論等語為 其辯護。經查：
（一）被告余玲雅前於89年1 月間某日，指示不知情之葉晉斌製 作被告巫健榮已受聘為高苑技術學院職員之人事資料，再 由葉晉斌交予會計人員鍾淑琴將其列入該校領薪名冊，並 指定余玲雅帳戶為薪資匯款帳戶，該校乃自89年1 月29日 起至91年10月8 日，以巫健榮薪資之名義按月匯款35,000
元至余玲雅帳戶（即89年1月份起至91年9月份之薪資，共 33月，35,000元×33月＝1,155,000元），及自91年11月6 日起至93年10月5日同以上述名義按月匯款35,000 元至巫 健榮帳戶（即91年10月份起至93年9 月份之薪資，共24月 ，35,000元×24月＝840,000元），另於92年1月29日及93 年1 月20日分別以巫健榮91、92年度年終獎金之名義各匯 款35,250 元至巫建榮帳戶（35,250元×2＝70,500元）， 合計2,065,500 元（即1,155,000元＋840,000元＋70,500 元＝2,065,500 元）等情，業經證人葉晉斌於本院審理及 證人鍾淑琴於偵查中證述情節綦詳【葉晉斌部分見本院易 字卷一第215頁，鍾淑琴部分見98年度他字第631號卷（下 稱他二卷）第45頁】，並有彰化銀行岡山分行102年4月19 日彰岡字第00000000號函附余玲雅帳戶交易明細及該行旗 山分行102年4月15日彰旗字第0000000 號函附巫健榮帳戶 交易明細在卷可稽（見本院易字卷四第216～220、222、2 25～227 頁），復各據被告余玲雅、巫健榮於審理中均坦 認上情不諱（見同卷第114～115、117、146頁），是此部 分事實首堪認定。至關於以被告巫健榮名義所領取91年10 月份薪資35,000元係於91年11月6 日方始匯入巫健榮帳戶 ，要非於同年10月匯入余玲雅帳戶一情，有前揭卷附巫健 榮帳戶交易明細可憑（見同卷第217 頁），故起訴書因而 就匯入余玲雅帳戶部分增列此筆款項誤繕為1,190,000 元 ，另匯入巫健榮帳戶部分則漏列同筆款項僅記載為805,00 0元，顯屬誤繕而應予更正，合先敘明。
（二）又高苑技術學院先於犯罪事實一所示期間匯款至余玲雅帳 戶，嗣被告巫健榮於91年5、6月間向余陳月瑛反映收到國 稅局所寄發補稅通知，經被告余玲雅表示將由出納人員代 為繳納稅金，並要求其提供帳戶存摺影本供高苑技術學院 日後薪資轉帳之用，被告巫健榮乃表示同意，遂於同年 9 、10月間某日將其帳戶存摺影本交予被告余玲雅，其後高 苑技術學院則於犯罪事實二所示期間改以匯款至巫健榮帳 戶乙節，業經證人即同案被告巫健榮先後於調詢、偵查及 本院審理時陳述一致【見高雄市調查處高市法字第000000 00000號卷（下稱調二卷）第10頁反面、98年度偵字第247 99號卷（下稱偵二卷）第64頁及本院易字卷五第25頁】。 又犯罪事實一所列（即匯入余玲雅帳戶）款項係由被告余 玲雅自行提領後交予余陳月瑛，再由余陳月瑛用以給付其 個人司機曾光雄之薪資一情，業經被告余玲雅於調詢及偵 查中坦認此情不諱（見調二卷第1至2頁及他二卷第52頁） ；另犯罪事實二所列（即匯入巫健榮帳戶）款項則係被告
巫健榮依被告余玲雅指示按月全數提領並交予余陳月瑛作 為生活費用之情，亦經共同被告巫健榮先後於偵查及本院 審理時證述在卷（見偵二第64頁及本院易字卷五第25～27 、29頁），及經證人曾美花、謝麗梅先後到庭證述屬實（ 曾美花部分見本院易字卷一第213 頁、謝麗梅部分見同卷 第211 頁）。至起訴意旨固認被告巫健榮於犯罪事實二所 示期間僅按月提領3萬元，另自行留存5,000元以供己用云 云，惟本院細繹卷附巫健榮帳戶交易明細記載內容，該帳 戶每月由高苑技術學院匯入35,000元薪資後，幾乎均有先 後單筆3萬元、5,000元或2,000元至7,000元不等提領現金 之紀錄，核與被告巫健榮於審理中陳述因提款卡單筆最高 可領3萬元，故分次提領補足35,000 元而交予余陳月瑛等 語大致相符（見本院易字卷五第26頁），亦核與常情無悖 而堪予採信。從而高苑技術學院於上述期間先後匯款至余 玲雅及巫健榮帳戶後，乃分別由被告余玲雅、巫健榮提領 並全數交予余陳月瑛支用之情，應堪認定。
（三）按校長依法令及學校章則綜理校務，執行學校法人董事會 之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學 校，私立學校法第41條第3 項定有明文，故私立學校校長 依法負責校務行政事宜並對外代表學校，當屬學校之意思 決定機關。又刑法詐欺罪之施詐對象應以自然人為限，因 法人僅係由法律創設人格而得作為法律行為之主體，本身 並無意思決定能力，故針對法人即學校是否遭施用詐術而 陷於錯誤，自應以其意思決定機關即學校校長有無陷於錯 誤為認定依據。其次，高苑技術學院自87年8月起至94年8 月間新進職員任用程序，係先經媒體發佈徵才訊息或親友 介紹，由應徵者持履歷表接受單位主管面試，合格後再由 單位主管簽報及陪同應徵者接受校長（是時為廖峯正）及 董事長面試，經一致同意並在簽報之履歷表上簽名同意聘 用後，交由人事室製作薪資異動表通知會計室，應徵者再 依照會計室指示前往彰化銀行開立薪資帳戶並提供帳戶資 料予會計室，會計室即按月撥付薪水一節，業經證人廖峯 正於調詢、偵查及證人葉晉斌於本院審理時證述相符（廖 峯正部分見調二卷第16頁及他二卷第29頁，葉晉斌部分見 本院易字卷一第214 頁）。本院參以被告巫健榮自始未經 高苑技術學院校長廖峯正面試，且無相關聘用簽呈，亦未 將其登錄於開始任職年度（即89年）薪資異動表，被告余 玲雅亦未事前告知廖峯正有關聘用被告巫健榮一事等情， 業經證人廖峯正於調詢、偵查證述及證人即共同被告巫健 榮於調詢及審理時證述內容相符（廖峯正部分見調二卷第
17頁反面及他二卷第29頁，巫健榮部分見調二卷第10頁反 面及本院易字卷五第24頁），並有高苑技術學院88年12月 21日起至89年2月29日薪資異動表2紙附卷可佐（見調二卷 第7～8、28～29頁），綜此足認證人廖峯正證述其並不知 悉高苑技術學院是否聘用被告巫健榮乙節應屬可採，亦無 從推認高苑技術學院果有聘任被告巫健榮為該校職員之事 實。再參酌被告巫健榮於同一時期已另在高雄縣私立高苑 高級工商職業學校（下稱高苑工商職校）任職，擔任學校 管理員兼任董事長校務助理及司機並支領薪資一節，業有 高苑工商職校10 1年12月13日高苑（人）字第0000000000 號函文在卷可稽（見本院易字卷三第292 頁），且依前述 被告巫健榮係直至91年5、6月間收受國稅局補稅通知單後 ，方知自己前由高苑技術學院列入職員領薪名冊而由該校 按月發給薪資之情，是倘高苑技術學院果有實際任用被告 巫健榮之情事，實無可能受聘用人即被告巫健榮竟全然不 知，更係以余玲雅帳戶作為薪資匯款帳戶期間幾近2年， 及事後仍由被告余玲雅代為支付所得稅之理，況依被告余 玲雅亦自承其就犯罪事實一所示以巫健榮名義所受領薪資 均係交予余陳月瑛，作為支付其個人司機曾光雄薪資等語 在卷（見他二卷第52頁），當認高苑技術學院自始即未有 聘用被告巫健榮之事實甚明。至被告余玲雅另辯稱：伊並 未取得高苑技術學院以巫健榮薪資名義之匯款，而係用以 給付余陳月瑛另名司機曾光雄之薪資云云，惟參以高苑技 術學院是時果有聘任曾光雄為余陳月瑛擔任駕駛工作之必 要，本可透過前述程序正式聘用為該校職員，要無另以巫 健榮名義而冒名支薪之理，且依證人余金華於本院審理中 證述可知曾光雄僅係余陳月瑛私人司機，負責開車載送余 陳月瑛及擔任助理一情（見本院易字卷一第186～187頁） ，足見本件當係被告余玲雅為減免余陳月瑛應負擔個人聘 用司機之薪資花費及供其私人花費，方以上述冒用巫健榮 名義方式向高苑技術學院詐領如犯罪事實一、二所示款項 ，故被告余玲雅前揭所辯亦無由採為其有利之認定。（四）另被告余玲雅辯護人雖以前詞為其辯護，然參以本院前已 認定高苑技術學院與被告巫健榮間自始即無聘用之事實。 至於高苑技術學院董事會雖有按年審查人事預算，惟依該 校董事會議紀錄可知，關於人事預算係概括審查預算金額 ，並非逐一清點在校職員是否實際在校任職，此有該校董 事會議紀錄在卷可參（見本院易字卷一第258～267頁）， 自難僅憑此情即率爾推認董事會已知悉全部職員任職狀況 。況依前述有關高苑技術學院是否遭詐欺一節，本應以校
長廖峯正是否陷於錯誤為斷，縱令董事會事後對被告巫建 榮領薪一事確有知悉，仍無解於該校與被告巫健榮間自始 即無聘用關係，及校長廖峯正亦未獲悉此事之認定，從而 辯護人徒以前詞為其辯護，洵非可採。
（五）綜上，被告余玲雅明知高苑技術學院並未聘用被告巫健榮 ，仍逕指示不知情之葉晉斌以此不實事項製作該校職員人 事資料，再交由會計人員鍾淑琴將被告巫健榮列入職員領 薪名冊，使該校陷於錯誤而按月給付薪資，此舉自該當詐 欺罪之構成要件無訛。是本件事證明確，被告余玲雅上開 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告巫健榮部分
按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋 字第109 號解釋文參照）。又刑法上之共同正犯，須二人以 上之行為人有共同實施之意思，並有共同實施之事實，方克 成立。至其以自己犯罪之意思參與，而其所參與者，雖非構 成要件行為時，固仍應成立共同正犯，但所謂非構成要件之 行為，係指其雖非直接構成共同犯罪事實之內容，但仍足以 助成其實現所犯事實之行為者而言（最高法院71年度台上字 第1760號判決意旨參照）。訊據被告巫健榮固坦承未在高苑 技術學院任職及將自身帳戶資料提供予被告余玲雅之事實， 然否認與其共同實施詐欺取財犯行，辯稱：伊僅有提供帳戶 資料，且自91年11月起至93年9 月（即犯罪事實二所示期間 ）均將其帳戶內高苑技術學院之匯款全數提領交予余陳月瑛 ，未獲取任何不法所得，亦無犯罪意圖云云。然參諸被告巫 健榮自91年5、6月間收受國稅局補稅通知單後，已明知自己 並非高苑技術學院職員而由該校發給薪資之情，猶應被告余 玲雅要求提供自身帳戶資料作為該校於犯罪事實二所示期間 薪資轉帳之用，復依被告余玲雅指示按月提領款項交予余陳 月瑛等節，業經審認如前，則被告巫健榮主觀上顯有與被告 余玲雅共同訛詐高苑技術學院之犯意聯絡，且此舉亦足以助 成被告余玲雅實現犯罪事實二所示詐欺犯行，揆諸上開說明 ，仍應與被告余玲雅就此部分成立詐欺取財罪之共同正犯， 是其所辯即非可採。至被告巫健榮雖將全數不法所得轉交予 余陳月瑛而未從中獲利，僅係本件量刑參考之依據，尚無礙 於其共同犯詐欺取財罪之認定。
三、本案相關法律比較適用：
查被告於行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。次按法律變更之比 較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正 者，依前揭規定加以比較適用。
（一）修正前刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪原規定法定刑為 「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」， 且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為1元以上； 然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該罪之法定刑度應 為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下 罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為1,000 元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑 、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以 提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而 本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑 法339條第1項規定採為論罪科刑之基礎。
（二）修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日 ，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之 規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行 為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算 後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41 條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1千元、2千元或3 千元折算一日，易科罰金。」， 乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後 所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告， 故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法 第41條第1項前段規定以定其易科罰金折算標準。（三）修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為正犯」，嗣修正為：「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之 概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共 同實行犯罪行為者始成立共同正犯。是新法共同正犯之範
圍顯然縮小，進而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正 犯」之適用，故上開修正顯非單純文字修正，仍有比較之 必要，且因修正後共同正犯成立之範圍較為限縮，故修正 後刑法第28條規定較有利於被告。
（四）綜上法律修正前、後及依前揭最高法院決議及刑法第2 條 第1 項之「從舊從輕」原則，本院乃認應適用較有利於被 告即修正前刑法相關規定處斷。
（五）緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟 立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會， 以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受 刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告緩 刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行 為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合 裁量。是緩刑之宣告以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法 施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告當然適用新法 規定，不再適用舊法（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議同此結論），附此指明。
四、核被告余玲雅、巫健榮所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財既遂罪。被告余玲雅利用不知情之葉晉斌、鐘淑琴而 為本件詐欺犯行，為間接正犯。被告巫健榮就犯罪事實二部 分，與被告余玲雅有犯意聯絡並提供個人帳戶以促成犯罪結 果之發生，為共同正犯。又被告余玲雅以單一施用詐術行為 ，致高苑技術學院陷於錯誤而先後給付上述款項，核係實施 一行為後犯罪結果依序發生，縱令期間曾有更改匯款帳戶， 仍應屬一行為概念下之單純一罪，故起訴書雖漏未記載高苑 技術學院將91、92年度年終獎金各35,250元匯款至巫建榮帳 戶等情，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被 告余玲雅為圖私利，冒用他人名義詐領學校款項總額逾 200 萬元，擾亂學校人事制度，及所受財務損失非輕，縱令其對 該校創辦及經營長期以來多有貢獻，仍不得執此卸免刑責， 又參以其犯後飾詞狡辯，未見悔意等情，及審酌被告巫健榮 僅自91年10月間起方始參與本件犯行，且僅提供個人帳戶及 事後均將款項提領交予第三人，實際上並無不法所得，犯後 尚知坦承部分犯行並表示悔意等情，分別量處如主文所示之 刑，被告巫健榮部分併諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。 又被告2人本件犯罪時間係在96年4月24日以前，亦無其他不 合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰 均依同條例第2條第1項第3 款規定分別減刑如主文所示，並 依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金折算標準 。末參以被告巫健榮前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後坦承犯 行，已有悔意，諒其僅因一時失慮以致觸犯本件犯行，信其 經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執 行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑 2 年，然為使其於緩刑期間保持良好品行，導正偏差行為， 避免再犯，爰依同條第2項第8款規定諭知緩刑期間應接受法 治教育2場次及依同法第93條第1項第2 款規定併予宣告緩刑 期間付保護管束。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告余玲雅意圖為余陳月瑛不法之所有，明 知謝麗梅實係其母余陳月瑛之私人幫傭，而未在高苑技術學 院工作，竟於91年1 月間某日指示不知情之人事室主任顏幸 苑簽聘謝麗梅擔任該校總務處工友一職，並發給自91年3 月 起至97年12月薪資（數額為30,000元至32,600元間不等）至 謝麗梅所開設彰化銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶 內（下稱謝麗梅帳戶），藉以支付本應由余陳月瑛個人給付 予謝麗梅之薪資，以此方式向高苑技術學院共計詐得2,742, 737 元，因認被告余玲雅此部分亦涉犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判 例意旨參照。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，係以 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以不實事項施用詐 術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀該條項規定自 明，故倘無不實事項，即無由構成詐欺取財之犯行。本件檢 察官因認被告余玲雅涉有詐欺取財罪嫌，無非係以證人廖峯 正、謝麗梅、顏幸苑、蕭富雄之證述及謝麗梅在高苑技術學 院聘任簽呈、職員任用及核薪呈核單、員工履歷表、薪資明 細等為主要論據。惟訊據被告余玲雅固坦承指示人事室主任 顏幸苑簽聘謝麗擔任梅余陳月瑛之機要秘書，然堅詞否認有 何詐欺取財犯行，辯稱：高苑技術學院默認謝麗梅擔任創辦 人余陳月瑛之機要秘書而給付薪資等語，辯護人則以：謝麗 梅部分既經高苑技術學院會計主任、總務處及校長在任用簽
呈上核章，即已完成聘用程序，該校亦對謝麗梅評定考績， 應無施用詐術等語為其辯護。經查：
（一）被告余玲雅於91年1 月間某日指示顏幸苑簽聘謝麗梅擔任 該校總務處工友，由顏幸苑製作聘用謝麗梅之職員任用及 核薪呈核單，並經伊本人、總務處代理總務長蕭富雄、校 長廖峯正核章及由被告余玲雅蓋用「董事長余陳月瑛」職 名章而完成任用程序，其後該校乃自91年4月2日起至98年 1 月5日止，將91年3月份至97年12月份薪資約30,000元至 32,600元不等金額按月匯入謝麗梅帳戶等情，業經證人顏 幸苑於調詢證述綦詳【見高雄市調查處高市法字第000000 00000號卷（下稱調三卷）第2頁），並有謝麗梅之任用簽 呈、職員任用及核薪呈核單、彰化銀行鳳山分行98年7 月 31日彰鳳字第0000000 號函附謝麗梅帳戶交易明細查詢在 卷可佐（見調三卷第15、16頁及第86、89～98頁），復據 被告余玲雅於本院審理時坦認上情不諱（見本院易字卷四 第115、147頁），是此部分事實應堪採認。又謝麗梅雖任 職高苑技術學院總務處擔任工友，但實際上未在該校工作 ，而係長期在余陳月瑛住處擔任幫傭一情，亦經證人謝麗 梅先後於調詢、偵查及本院審理證述綦詳且互核一致【見 調三卷第14頁、98年度偵字第27355 號卷（下稱偵三卷） 第73頁及本院易字卷五卷第11頁】，亦與證人蕭富雄於調 詢時證述謝麗梅未曾至總務處工作等語相符（見調三卷第 38頁反面），復據被告余玲雅於調詢時供承不諱（見調三 卷第53頁，故此部分事實亦堪認定。
（二）承前所述，本件有關高苑技術學院是否受訛詐而陷於錯誤 一節，應以校長廖峯正主觀上是否知悉為其判斷標準。又 校長因依法負責校務行政事宜而對學校人事任用擁有決定 權，為使學校人事資源均獲妥善利用，自應詳為查證應聘 人員是否符合相關單位人力需求。查謝麗梅雖於任職時並 未至高苑技術學院辦理聘任程序或接受面試，而與前述該 校是時須經校長面試之聘用程序未盡相符，惟本院參酌前 揭卷附謝麗梅之任用簽呈、職員任用及核薪呈核單上均有 校長廖峯正之核章，及證人廖峯正調詢時已證述上開簽呈 及核薪呈核單係由其批核等語明確（見調三卷第27頁反面 ），客觀上應認其是時業已知悉高苑技術學院聘用謝麗梅 一事無訛。再參以謝麗梅在該校任職期間長達6 年，期間 更曾由學校主管評定考績為甲等等情，亦經證人謝麗梅於 調詢及本院審理時證述明確（見調三卷第14頁及本院易字 卷五第14頁），綜此可知謝麗梅於受聘時雖未經校長面試 ，且未曾實際到校工作，但客觀上確已經該校聘用擔任職
員無訛。
（三）茲依檢察官所提各項證據方法，至多僅能證明被告余玲雅 於高苑技術學院任用謝麗梅時，或有濫用職權而逕行指派 其前往余陳月瑛住處擔任幫傭，而長期未到校執行職務之 情，然因謝麗梅既經該校聘任為職員，本得支領薪資，客 觀上即無所謂不實事項可言。至於謝麗梅事後雖然實際未 在該校工作，亦僅屬被告余玲雅濫用該校人事資源，此舉 固有不當，尚無從遽予認定其此部分所為業已符合刑法詐 欺罪之構成要件，又因此部分非屬被告余玲雅受高苑技術 學院委任對外處理事務之範疇，亦不生是否成立刑法背信 罪之問題。是此部分既未達一般人可得確信或毫無合理懷 疑之程度，以致本院無從形成被告余玲雅有罪之確信，此 外復查無其他積極證據足資認定被告余玲雅上揭所為果已 符合刑法詐欺罪之構成要件，自屬犯罪無法證明。三、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱檢察官主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之 情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果 ，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應 就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經 於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪 之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起 訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事 實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者 ，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述 一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪 之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照） 。公訴意旨雖認被告余玲雅此部分所為與前揭有罪部分（即 以巫健榮名義詐領薪資部分）為連續犯之裁判上一罪關係， 惟此部分犯罪已屬不能證明，且此部分若成立犯罪，亦因被 告余玲雅就此二部分之最初行為犯意個別及實施犯罪時間相 距2 年而不生裁判上一罪關係，揆諸上開說明，自應單獨另 為被告余玲雅無罪之諭知。
叁、退併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26948 號）
一、併辦意旨略以：被告余玲雅基於詐欺取財之概括犯意，先後 於附表所示時間，連續指示不知情之人事室主任王主華簽聘
林永昌及指示不詳承辦人員將黃蔡采燕、何坤宗、張國龍、 張益誌及自己納入高苑技術學院員工薪資名冊，以致該校分 別於附表所示期間給付薪資，且此部分事實與業經起訴之詐 欺取財犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，故移送併案審理 云云。
二、按起訴為裁判上一罪之案件，若法院審理結果，認為一部不 成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即 難與他部發生一部及於全部之關係。而案件起訴後，檢察官 認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函 非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果 併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案 不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦 之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理（最高法院94年 度台非字第278 號判決意旨參照）。查被告余玲雅行為後， 刑法關於追訴權時效規定已於94年2月2日修正公布，並自95 年7月1日施行，又依同日施行之刑法施行法第8條之1規定： 「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑 權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有 利於行為人之規定。」，故本件併辦部分所指被告余玲雅涉 犯刑法第339條第1項詐欺取財罪法定刑為5 年以下有期徒刑