臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上易字第8號
上 訴 人
即附帶被上訴人 樺園景觀工程有限公司
法 定 代 理 人 楊正忠
訴 訟 代 理 人 黃奉彬律師
被 上 訴 人
即 附 帶上訴人 高雄市仁武區公所
法 定 代 理 人 呂世榮
訴 訟 代 理 人 洪幼珍律師
上列當事人間給付工程款事件，樺園景觀工程有限公司對於中華
民國102 年4 月2 日臺灣高雄地方法院101 年度建字第9 號第一
審判決提起上訴，高雄市仁武區公所提起附帶上訴，本院於民國
10 2年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
樺園景觀工程有限公司之上訴駁回。
高雄市仁武區公所之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由樺園景觀工程有限公司負擔，附帶上訴部分由高雄市仁武區公所負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人樺園景觀工程有限公司（下稱樺園公 司）主張：伊向被上訴人即附帶上訴人高雄市仁武區公所（ 下稱仁武區公所）承攬「仁和、仁愛等公園景觀改善工程」 （下稱系爭工程），兩造並於民國99年10月18日簽訂工程採 購契約，價金約定以契約中所列履約標的項目及單價，依完 成履約實際施作或供應之項目及數量結算並為給付（下稱系 爭契約）。嗣伊完成系爭工程，且經仁武區公所於100年7月 8 日驗收完畢，而仁武區公所應給付之工程價金經結算為新 台幣（下同）11,671,226元，詎其竟以伊逾期完工50日為由 ，扣逾期違約金583,500 元後，給付餘額，然施工期間，因 如附表一所示之契約圖說標示與標單詳細價目表不符等疑義 ，攸關AC鋪面工程及塑木平台鋼結構等工項，皆屬系爭工程 進度網圖要徑作業，伊多次口頭向仁武區公所提出釋疑，均 未獲解決，嗣於99年12月29日致函申請釋疑，其仍未函覆指 示後續辦理方法，伊遂依系爭契約第8 條第3 項第2 款之約 定，於100 年1 月6 日致函申請仁武區公所同意自99年12月 29 日 起辦理停工，仁武區公所遲至100 年1 月19日始召開 工程協調會，指示監造單位辦理變更設計，另於100 年2 月 15日來函指示伊進行施工與變更程序同時並行，而監造單位 於10 0年2 月25日將第1 次變更設計圖說交予伊時，已逾系 爭契約預定90日曆天之期限100 年1 月19日，伊旋趕工施作
並於100 年3 月10日申報竣工，故自99年12月29日伊申請釋 疑時起，至100 年2 月25日監造單位交付變更設計圖說止， 延誤工期58日，實非可歸責於伊之事由。又仁武區公所辦理 附表二所示之材料審查程序費時冗長，致延誤工期，此為其 應辦事項未及辦妥所致，伊乃分別於99年12月31日、100 年 2 月11日提出展延工期之申請，其亦均置之不理。而伊既已 依系爭契約第8 條第3 項第2 款之約定，多次向仁武區公所 申請停工及展延工期，惟係因其之不作為，始遲至預定完工 期限後，方完成材料審查及提出變更設計圖說。綜上，爰依 承攬契約之法律關係，聲明求為命仁武區公所應給付樺園公 司58 3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。二、仁武區公所則以：系爭工程之工期為90日曆天，本應於100 年1 月19日完工，樺園公司遲至100 年3 月10日完工，施工 期間為140 日曆天，逾期50日，依系爭契約第17條第1 項約 定，其自應付工程價金扣抵逾期違約金583,500 元。且樺園 公司自99年12月初起，施工進度即已落後，截至99年12月29 日止，工程進度落後達45.49 ％，因其不願趕工，始藉故要 求延長工期，自有違誠信原則。又樺園公司於投標前及得標 後，即應赴現場勘查，並依設計圖說詳實估算，如有疑義應 以伊及監造單位之解釋為主，樺園公司於得標後未依設計圖 說詳實估算，遲至工期過半始提出疑義，乃意圖延長工期。 且樺園公司固於100 年1 月6 日以書面申請自99年12月29日 起停工，惟監造單位對其提出之疑義除口頭指示外，並於10 0 年1 月7 日致函通知其應如何施作，且其提出之疑義並不 影響工程進度網圖要徑作業，其於99年12月29日起至100 年 2 月25日止，每日仍正常施工，應無展延工期之必要。另關 於系爭工程變更設計部分，係針對工程設計圖面已有之設計 增列單價分析表，並不會延誤原有施工進度。至於材料審查 部分，乃因樺園公司為節省成本，送審材料有諸多缺失，伊 始要求其重新送審，故審查期間係可歸責於樺園公司，且樺 園公司於伊完成材料審查前已先行施作完成。縱認附表一編 號1 、2 部分之施工項目得展延工期，則應自100 年1 月3 日伊收受釋疑申請函起算至100 年2 月16日監造單位提供變 更設計時止，共計45日，扣除可歸責於樺園公司未及時提出 釋疑之日數35日，樺園公司得展期之日數應僅為10日等語置 辯。
三、原審判決仁武區公所應給付樺園公司30萬3420元，及自100 年12月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。樺 園公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回。樺園公司就其敗訴
部分不服，提起上訴，仁武區公所亦就其敗訴部分提起附帶 上訴。樺園公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回樺園公 司後開第㈡項請求部分廢棄。㈡仁武區公所應再給付樺園公 司280,080 元，及自100 年12月17日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。㈢仁武區公所之附帶上訴駁回。 仁武區公所則於本院聲明：㈠樺園公司之上訴駁回。㈡原判 決關於命仁武區公所給付部分廢棄。㈢前項廢棄部分，樺園 公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠樺園公司向仁武區公所承攬系爭工程，兩造並於99年10月18 日簽訂系爭契約，約定以日曆天計算工期，工期為90日曆天 ，預定完工日期為100年1月19日，樺園公司申報完工日期為 100年3月10日，仁武區公所驗收合格日期為100年7月8日。 ㈡系爭工程結算工程價金為11,671,226元。 ㈢仁武區公所已給付樺園公司工程價金11,212,918元（除工程 價金外，含空污費31,120元、試驗費87,472元、線補費6,60 0 元）。
㈣仁武區公所以樺園公司逾期50日完工，自應給付之工程價金 扣除逾期違約金583,500元。
㈤樺園公司以99年12月29日（99）樺園和愛字第030 號函向仁 武區公所申請釋疑，仁武區公所於100 年1 月3 日收受之。五、兩造爭執之事項：
㈠系爭工程於100年3月10日竣工，是否有逾期情事？如有，可 歸責於樺園公司之逾期日數為若干？
㈡樺園公司得請求之工程價金，是否應扣除逾期違約金？如是 ，金額為若干？樺園公司得請求之金額為若干？六、本院之判斷：
㈠系爭工程於100 年3 月10日竣工，是否有逾期情事？如有， 可歸責於樺園公司之逾期日數為若干？
⒈樺園公司向仁武區公所承攬系爭工程，兩造並於99年10月 18 日 簽訂系爭契約，約定以日曆天計算工期，工期為90 日曆天，預定完工日期為100 年1 月19日完工，樺園公司 申報完工日期為100 年3 月10日完工，乃兩造所不爭執之 事實。樺園公司施作系爭工程雖有逾期50日（100 年1 月 20日起至100 月3 月10日止，共計50日）之情事，然樺園 公司主張因有附表一契約釋疑情事及附表二材料審核項情 事，故逾期非可歸責於己，仁武區公所否認之，茲就樺園 公司逾期是否可歸責，詳述如下。
⒉關於附表一所示之契約釋疑、變更設計項目部分： ⑴原審依兩造合意選任技師公會就附表一所示之契約釋疑
、變更設計項目予以鑑定，鑑定意見謂：①依據樺園公 司提供之發包設計圖，第1 次變更設計圖及已核定之預 定進度圖，第1 次變更設計項目於預定進度表內屬塑木 工程及AC鋪面工程，均屬要徑工項，仁武區公所未完成 變更設計前，樺園公司無法完工。②附表一編號1 部分 ，依據一審卷原證4 樺園公司於99年12月29日（開工後 第69日）提出釋疑申請函，100 年2 月25日（開工後第 127 日）仁武區公所正式交付樺園公司變更設計圖說， 共計59日，依據樺園公司提供之預定進度表，塑木工程 施工項目預定進度為第35日開始，若樺園公司於開工後 提出變更設計釋疑，仍會影響塑木工程施工項目24日（ 59 －35 ＝24）。扣除系爭工程契約附件四第2 條4 款 與圖號I-01施工說明第10條規定，可歸責於樺園公司未 提前提出釋疑之天數35日，因確非可歸責於樺園公司， 並影響進度網圖要徑作業之進行，依此項因素提出申請 展延工期24日，應符合系爭契約第8 條第3 項第1 款之 要件。③附表一編號2 部分，原契約預算未編列不鏽鋼 螺栓及無收縮水泥，原設計圖張號08/38 有不鏽鋼螺栓 及無收縮水泥項目，但確無螺桿尺寸規格說明，因確非 可歸責於樺園公司，並影響進度網圖要徑作業之進行， 依此項因素提出申請展延工期，應符合系爭契約第8 條 第3 項第1 款之要件，因木平台鋼結構表面防鏽塗裝、 不鏽鋼螺栓及無收縮水泥同屬塑木工程，不再重複計入 可申請展延工期之天數。④附表一編號3 部分，原契約 預算未編列AC黏層及透層，但原設計圖張號19/38 有AC 施工項目，因AC黏層及透層屬AC工項慣例應施作部分， 此施工項目雖為要徑，但樺園公司如提前提出契約釋疑 應不影響要徑，原設計圖張號01/38 第10點已說明。依 此因素之契約釋疑提出申請展延工期，不符合系爭契約 第8 條第3 項第1 款之要件。⑤木平台鋼結構屬戶外露 天工程項目，原設計鋼材非採用耐候材質（如採不鏽鋼 或採用耐候鋼材如CNS4269 SMAxxx、CNS4620 APAxxx ），易鏽蝕並減少使用年限，一般會於鋼材表面塗佈防 鏽層、防鏽塗裝工法甚多，例如：熱浸鍍鋅、噴塗鋅粉 底漆、環氧樹脂及氟碳烤漆處理等，因此一般會由設計 單位完成並交付主辦單位，主辦機關再將設計圖說及相 關施工規範交由承包商，以作為承包商施工之依據。⑥ 木平台工程項目為鋼結構骨架上覆塑膠木面版，故鋼結 構骨架未完成前，將無法進行後續如塑膠木面版等工作 項目，因此木平台鋼結構新增防鏽塗層確屬進度網圖要
徑作業。木平台鋼結構防鏽塗裝，既經仁武區公所審查 確為必須增設之工項，且經核定辦理第1 次變更設計完 成在案，故其影響進度網圖要徑作業之日數，本應按系 爭契約辦理展延合理工期。⑦不鏽鋼螺栓為木平台鋼結 構骨架與鋼筋混凝土基礎之結合，圖說雖有標示不鏽鋼 螺桿部分，確無螺桿尺寸規格說明，契約亦未編列有不 鏽鋼螺桿材料及工作費用，仁武區公所100 年1 月20 日高市○區○○○0000000000號函確已表示規劃設計疏 失，有未編列不鏽鋼螺桿，復於100 年2 月15日高市○ 區○○○0000000000號函指示設計監造單位辦理變更設 計，若設計單位未指定螺桿尺寸規格前，承商確無圖說 可依據施工。木平台工法為鋼結構利用不鏽鋼螺桿結合 鋼筋混凝土基礎，故鋼筋混凝土基礎未完成預埋螺桿前 ，將無法進行後續如鋼結構及面版等工作項目，因此不 鏽鋼螺栓確屬進度網圖要徑作業，本應按契約辦理展延 合理工期，有鑑定報告可查。鑑定意見認附表一編號1 、2 所示之施工項目，延誤進度網圖塑木工程要徑作業 之進行，且非可歸責於樺園公司，符合系爭契約第8 條 第3 項第1 款約定之要件；附表一編號3 所示施工項目 ，並不符合系爭契約第8 條第3 項第1 款約定之要件， 經核尚無違誤，足堪採認。
⑵至於，樺園公司可依附表一編號1 、2 所示之施工項目 展延工期申請展延之日數，鑑定意見雖認為24日（同屬 塑木工程部分，不重複計入可申請展延工期之天數）， 惟樺園公司以99年12月29日（99）樺園和愛字第030 號 向仁武區公所申請釋疑，仁武區公所係於100 年1 月3 日收受，為兩造所不爭執之事實，技師公會亦認為得展 延之工期應扣除仁武區公所未收受公文期間，有技師公 會102 年2 月5 日高市○○○○00000000號函附卷可稽 （一審卷二第76頁），是以，得展延之日數應從100 年 1 月3 日起算。其次，樺園公司雖另主張監造單位於10 0 年2 月25日始將第1 次變更設計圖說交予樺園公司乙 節，惟仁武區公所否認之，遍觀兩造及監造單位往來之 函文，僅有樺園公司100 年5 月24日（100 ）樺園和愛 字第27號提及「於100 年2 月25日收到監造單位提供第 1 次變更設計圖說」等語，別無其他事證可佐，公共工 程監造報表（下稱監造報表）、施工日誌亦均無相關記 錄，反之，仁武區公所曾以100 年2 月15日高市○區○ ○○0000000000號函表示：本工程為避免變更程序延宕 工程進行，造成居民使用公園不便，核可變更申請後，
由承包商辦理施工與變更程序同時並行等語，有函文在 卷可考（一審卷一第78頁），且對照施工日誌，100 年 2 月15日、16日「重要事項紀錄」記載「第1 次變更 設計核准」、「監造單位提供變更設計」等語；100 年 2 月17日起陸續記載施作「仁和公園」木平台A 之工作 項目，顯然樺園公司主張100 年2 月25日才收到監造單 位第1 次變更設計圖說云云，並非事實，技師公會據此 計算應展延工期之日數，自有未合，應計算至100 年2 月16日止，方屬正確。自仁武區公所100 年1 月3 日收 受釋疑申請函起，至100 年2 月16日監造單位提供變更 設計時止，共計45日，扣除可歸責於樺園公司未及時提 出釋疑之日數35日，因附表一編號1 、2 所示之施工項 目，影響進度網圖塑木工程要徑作業之進行，非可歸責 於樺園公司，樺園公司得聲請展期之日數應為10日（45 －35＝10）。
⑶系爭工程雖定有預定進度表，然觀之系爭契約第8 條第 1 項約定：本契約係以日曆天計算工期。乙方（即樺園 公司）應於簽約之日起7 日內開工，並於90日曆天內竣 工。參以系爭工程並無分段驗收之約定，為兩造所不爭 執之事實（一審卷二第119 頁背面）。可知，系爭工程 履約期限，係針對全部施工項目為約定，並未就個別之 施工項目定有期限。是以，樺園公司有無逾期情事，應 自開工時起至全部工程完工止，按日曆天計算是否逾90 日，至於其施工過程中是否有落後預定進度之情事，要 與樺園公司是否逾期之認定無涉。既然系爭工程履約期 限係針對全部工程所為約定，則展延工期與否，應僅能 審究客觀上延誤工期之事由，是否符合系爭契約第8 條 第3 項第1 款之事由、是否可歸責於樺園公司、是否影 響進度網圖要徑作業之進行，要與樺園公司有無落後預 定進度之情形無關。據此，仁武區公所抗辯樺園公司自 99 年12 月初起，施工進度即已落後，截至99年12月29 日止，系爭工程之預定進度應為80.42%，樺園公司施工 進度僅為34.93%，工程進度落後達45.49%，因樺園公司 不願趕工，始藉故要求延長工期，有違誠信原則，鑑定 意見未予考量，並不實在云云，洵無可採。
⑷再者，工期之訂定，乃工程設計階段，由工程設計顧問 模擬工程計畫，或考量政策完工需求，而決定以何種方 式計算工期，並參考工率、所需人力等因素，訂定工期 。是以，如有非可歸責於樺園公司之事由，致延誤工期 ，本於誠實信用及情事變更原則，應予以展延，要無疑
義，系爭契約第8 條第3 項即係基於上述原則所為之約 定。準此，縱使樺園公司未及時就附表一編號1 、2 所 示之施工項目申請釋疑，有部分可歸責事由，且依系爭 契約附件四第2 條第4 款約定，對於此部分施工項目樺 園公司固然不能拒絕施作。然依鑑定意見，仁武區公所 完成變更設計前，樺園公司既無法完工，且施工項目已 有增加，即係不可歸責於樺園公司之事由，要不能全盤 否定樺園公司申請展延工期之權利，是以，仁武區公所 抗辯，樺園公司於投標前及得標後，即應赴現場勘查， 並依設計圖說詳實估算，如有疑義應以仁武區公所及監 造單位之解釋為主，樺園公司於得標後未依設計圖說詳 實估算，遲至工期過半始提出疑義，意圖延長工期，樺 園公司所提出之疑義，既經監造單位釋疑，並不影響工 程進行，即不得展延工期云云，要非可採。至於樺園公 司自99年12月29日向仁武區公所申請釋疑時起，並無停 工之情形，雖有仁武區公所提出之公共工程監造報表、 施工日誌可憑，然監造單位於100 年2 月16日提供變更 設計前，樺園公司確實無法施作附表一編號1 、2 所示 之施工項目，業經技師公會回覆明確，況且99年12月27 日、99年12月31日、100 年1 月13日、100 年1 月14日 、100 年1 月16日施工日誌記載之施工項目，亦非關於 附表一編號1 、2 所示之施工項目，仁武區公所援引監 造報表、施工日誌抗辯，樺園公司於提請釋疑前，早已 施作木平台，並無不能施作之情形，不鏽鋼螺桿尺寸僅 須請示監造單位即可，應無展延工期之必要云云，並無 足採。
⑸仁武區公所另抗辯，技師公會鑑定意見就附表一編號1 所示之施工項目，認應展延之工期，尚應扣除監造單位 審查期間云云。觀之系爭契約第8 條第3 項之約定，工 期應否展延，需以情事非可歸責於樺園公司為斷，至於 情事是否可歸責於仁武區公所，或監造單位，均非所問 。技師公會鑑定意見已認附表一編號1 所示之施工項目 ，非可歸責於樺園公司，則其102 年2 月5 日高市○○ ○○00000000號函覆稱：依據原證8 說明三：「防鏽塗 裝因屬乙方規劃設計疏失」，故建議監造單位審核期間 不應自原各可申請展延工期天數中扣除等語，自屬可採 ，仁武區公所此部分抗辯，並無可取。
⑹系爭工程履約期限，係針對全部工程項目為約定，並未 就個別之工程項目定有期限，已如前述，據此，系爭工 程如有得展延工期之情事，應係自原定履約期限展延之
，要非僅針對契約釋疑、變更設計之工程項目，個別展 延履約期限。故樺園公司就各施工項目之施工天數，並 非判斷是否逾期之基準，必須依樺園公司完工之總日曆 天數決定之。是以，樺園公司主張，技師公會鑑定意見 認為樺園公司可申請展延工期日數為26日，然樺園公司 於接獲變更設計圖說後即為趕工，並於100 年3 月10日 完工，樺園公司僅施工14日，尚在可展延之期限內，應 無逾期情事云云，要非有理。
⑺綜上，自仁武區公所100 年1 月3 日收受釋疑申請函起 ，至監造單位於100 年2 月16日提供變更設計時止，共 計45日，扣除可歸責於樺園公司未及時提出釋疑之天數 35 日 ，因附表一編號1 、2 所示之施工項目，影響進 度網圖塑木工程要徑作業之進行，非可歸責於樺園公司 ，樺園公司得聲請展期之天數應為10日（45－35＝10） 。
⒊關於附表二所示之材料審核部分：
⑴技師公會就附表二所示之材料審核部分予以鑑定，鑑定 意見謂：①材料送審程序為：樺園公司依規定提送材料 送審資料，經監造單位審核同意並轉呈仁武區公所同意 核備，樺園公司才可施工。依據樺園公司提供之「送審 材料辦理情形一覽表」，鋪面材料（高壓磚/ 路緣石） 第1 次送審，仁武區公所審核13日不同意核備退件，鋪 面材料第2 次送審於監造單位處已遭退件，仁武區公所 審核0 日，鋪面材料第3 次送審，仁武區公所審核16日 不同意核備退件，鋪面材料第4 次送審經監造單位核定 日為100 年2 月18日（開工後第95日），仁武區公所原 於100 年2 月17日（開工後第119 日）不同意核備退件 ，後經監造單位說明後於100 年2 月25日（開工後第 127 日）同意核備，仁武區公所審核32日，鋪面材料總 審核天數合計61日，一般工程慣例，監造單位審查施工 單位之審核時間為7 日，審查單位需於審核時間內回覆 受審單位通過或不通過並告知原因，但沒有退件次數限 制，若依此視為仁武區公所之合理審核時間，仁武區公 所第1 次審核多6 日（13－7 ＝6 ）、第3 次審核多9 日（16－7 ＝9 ）、第4 次審核多25日（32－7 ＝25） ，合計仁武區公所審核時間多40日（6 ＋9 ＋25＝40） 。依據預定進度表，鋪面工程施工項目預定進度為第35 日開始，若樺園公司於開工後提供鋪面材料送審，仍會 影響鋪面磚工程26日（61－35＝26），扣除系爭契約附 件四第2 條第4 款與圖號I- 01 施工說明第10條規定，
可歸責於樺園公司未提前提出送審材料之天數35日，非 可歸責樺園公司之天數為26日，以上40日與26日需取小 值，既確非可歸責於樺園公司，並影響進度網圖要徑作 業之進行，依此項因素提出申請展延工期26日，應符合 系爭契約第8 條第3 項第1 款規定要件。另外3 項材料 並不控制，故只以鋪面材料（高壓磚/ 路緣石）送審回 覆鑑定項目，有鑑定報告可查。
⑵仁武區公所雖謂：仁武區公所收受監造單位公文前，審 核期間並未起算，上述鑑定意見認為應展延之工期日數 ，應扣除監造單位發文日起至仁武區公所收受前一日止 之日數等語，然圖號I-01施工說明第5 條規定，本工程 採用之材料或既成製品，應於施工前檢具樣品，供業主 或設計監造單位審核，經認可後始得施作。依系爭契約 第10條約定：本契約履行期間，甲方（即仁武區公所 ）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表甲方 監督乙方（即樺園公司）履行契約各項應辦事項。如甲 方委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方 ，其職權同甲方工程司。甲方工程司所指派之代表， 其對乙方之指示與監督行為，效力同甲方工程司。... 乙方依本契約提送甲方一切申請、報告、請款及請示 事項，除另有規定外，均須送經甲方工程司核轉。乙方 依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項， 除另有規定外，均應先照會甲方工程司。甲方工程司在 其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲 該決定之日起10日內以書面向甲方表示，否則視同接受 。準此，監造單位既代表仁武區公所監督樺園公司履行 契約各項應辦事項，即為仁武區公所之履行輔助人，其 所為各項行為，均直接對仁武區公所發生效力，則樺園 公司依圖號I-01施工說明第5 條規定送請監造單位審核 樣品，應已直接對仁武區公所發生效力，技師公會102 年2 月5 日高市○○○○00000000號函亦謂：樺園公司 發函監造單位時，即已同時發文副知仁武區公所，又樺 園公司與仁武區公所間才有契約關係，監造單位應屬仁 武區公所之委託單位，同屬系爭契約之甲方，建議不應 再計入監造單位發文請仁武區公所備查之收發文天數等 語，有函文存卷可參（一審卷二第76頁），是以，倘扣 除監造單位發文至仁武區公所收受函文之期間，對樺園 公司顯不公平，仁武區公所此部分所辯，尚無可採。 ⑶高雄市土木技師公會102 年2 月5 日高市○○○○0000 0000號函稱：原鑑定報告「... 一般工程慣例，設計監
造單位審查施工單位之審核時間為7 天... 」係依據系 爭契約附件一「高雄縣政府公共工程施工品質管理作業 要點」第貳、十二「... 主辦機關應於文到7 日內核定 ... 」。仁武區公所雖辯稱「高雄縣政府公共工程施工 品質管理作業要點（下稱品管作業要點）」第貳、十二 規定係針對「廠商提報新遴選之品管人員」，並非指材 料審查之審核期間，二者顯然不同，技師公會據此認為 材料送審被告合理審核期間為7 日，有重大違誤云云。 觀之系爭契約、品管作業要點（即系爭契約附件一）、 高雄縣仁武鄉施工說明書總則（即系爭契約附件四，下 稱施工說明書總則）、高雄縣仁武鄉公所廠商施工品質 管制規定（即系爭契約附件五，下稱施工品管規定）， 固無明文仁武區公所就監造單位審查結果之核定期間， 然施工品管要點第2條 規定（一審卷一第63頁）：廠商 於工程開工後「7 日」內前（工程總預算經費在查核金 額以上為開工後30日內提出），應依本工程之特性、契 約、設計圖說、規範及相關技術法規之要求，提出詳盡 可行之整體施工品質管制計畫書及分項工程施工品質管 制計畫書，送本所核可後確實執行，或配契該計畫書內 之規劃，另行依序頒行有關項目之品管作業程序或手冊 ，以推動各項施工品管作業之進行。（未達查核金額之 工程採用整體品質計畫，得視工程規模及性質經工程司 同意調整其品質計畫內容），關於施工品質，樺園公司 既有於開工後7 日內提出相關計畫書之義務，則仁武區 公所為確保施工品質委託監造單位審查材料，對於監造 單位審查結果，亦應從速核定，方符契約公平，尤其仁 武區公所委託監造單位先行審查，樺園公司已承擔監造 單位審查期間工期，品管作業要點第貳、十二規定雖係 針對「廠商提報新遴選之品管人員」，亦非與品管作業 全然無關，技師公會鑑定意見認為：一般工程慣例，設 計監造單位審查施工單位之審核時間為7 日，難謂不當 ，仁武區公所此部分抗辯，並非有理。
⑷系爭工程約定以日曆天計算工期，系爭契約第8 條第1 項第1 款約定：以日曆天計算者，所有日數均應計入履 約期限。據此，樺園公司履約期限並無扣除春節假期之 情形，仁武區公所審核材料送審期間，自亦不能扣除春 節假期，方符公平。據此高雄市土木技師公會102 年2 月5 日高市○○○○00000000 號 函稱：㈤因系爭契約 履約期限是以日曆天計算工期，以契約平等之原則，建 議不應扣除春節期間等語，應屬可採。仁武區公所抗辯
，伊審查期間應扣除春節假期云云，洵屬無據。 ⑸仁武區公所另抗辯稱，樺園公司於100 年2 月25日材料 審查通過前，完成全部舖面材料施作，技師公會未依樺 園公司實際施工情形，判斷有無延長工期之必要，此部 分鑑定意見准予延長工期，並不可取等語，經查，樺園 公司自99年12月13日至12月19日即在澄觀公園施作路緣 石，自99年12月21日至100 年1 月25日亦施作路緣石及 鋪面磚，此由公共工程監造報表所載，樺園公司自99年 12 月13 日即施作仁和公園鋪面磚鋪設（散步道、圓形 廣場），99年12月25日施作仁愛公園步道鋪設及仁慈公 園鋪面施作，99年12月26日、99年12月27日、99年12月 28日、99年12月29日、99年12月30日等日均自行施作鋪 面材料，至100 年1 月25日止樺園公司施作澄觀公園收 邊磚施作後，鋪面磚工程已施作完成，是樺園公司固已 於100 年2 月25日材料審查通過前，完成全部鋪面材料 施作，惟樺園公司係於如附表二送審日欄所示之送審日 提出送審，並於未經仁武區公所審查完成前即開始施工 ，而仁武區公所係於樺園公司完工前之100 年2 月25日 全部審查完畢同意備查，是樺園公司固有未經認可而擅 自施工之情形，惟依圖號I-01施工說明第6 條規定：工 程材料或既成製品，未經認可而擅自施工者，後果由承 包商自負，並不得要求以減價方式處理，是此與仁武區 公所審核材料有無不當延誤，應屬二事。蓋如有非可歸 責於樺園公司之情事，並影響進度網圖要徑作業之進行 ，而需展延工期，基於誠實信用及情事變更原則，本應 予以展延，樺園公司是否放棄期限利益提早完工，不能 與應否展延工期混為一談。樺園公司未經認可擅自施工 之材料，僅係甘冒嗣後未經認可，而需重行施作之風險 ，不能將不可歸責於樺園公司事由，影響進度網圖要徑 作業之不利益，因此歸由樺園公司負擔，仁武區公所此 部分抗辯，尚無可採。
⑹綜上，技師公會就附表二編號3 所示材料審核部分之鑑 定意見，應可採取，樺園公司另主張附表二編號1 、2 、4 之材料審核部分，並未舉證證明之，亦未提供資料 供技師公會進行鑑定，此部分主張，即無足採。 ⒋綜上所述 ：⑴附表一編號1 、2 所示之施工項目，因確 非可歸責於樺園公司，已延誤進度網圖中塑木工程要徑作 業之進行，樺園公司可依此項因素提出該要徑申請展延工 期10日。⑵附表二編號3 所示之材料送審，確非可歸責於 樺園公司，亦延誤進度網圖中與塑木工程平行之鋪面磚工
程要徑作業之進行，樺園公司可依此因素提出該要徑申請 展延工期26日。⑶因塑木工程與鋪面磚工程為平行要徑， 樺園公司可申請展延工期總數26日。又，附表一、二之工 程間為平行要徑，故可延展工期總數，取其中之最長者， 故樺園公司得申請展延之工期總數以26日為當。據此，樺 園公司主張系爭工程逾期完工50日，其中26日係非可歸責 於樺園公司之事由，應屬有理，逾此範圍之主張，要難採 認。
㈡樺園公司得請求之工程價金，是否應扣除逾期違約金？如是 ，金額為若干？樺園公司得請求之金額為若干？ ⒈按系爭契約第17條第1 項約定，逾期違約金，以日（含國 定假日、星期例假日及其他休息日）為單位，乙方如未依 照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總 額千分之一 計算逾期違約金。
⒉仁武區公所以樺園公司逾期完工50日，共扣違約金583,50 0 元，因其中26日係非可歸責於樺園公司之事由，仁武區 公所雖不同意樺園公司辦理展延工期，仍不能自工程價金 扣抵超過24天之逾期違約金，樺園公司得請求之工程價金 ，僅能扣除24日之逾期違約金280,080 元（583,500 50 24＝280,080 ），仁武區公所自工程價金扣抵超過部分 即303,420 元（583,500 －280,080 ＝303,420 ），樺園 公司請求仁武區公所給付，應認有理，逾此範圍之請求， 並無理由。
七、綜上所述，樺園公司依承攬契約之法律關係請求仁武區公所 給付303,420 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年12月 17日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為 有理由，原審在此範圍內予以准許，並依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並為供擔保免為 假執行之宣告及駁回樺園公司超過部分及假執行之聲請，均 無不當，樺園公司就敗訴部分，上訴指摘原判決不當，仁武 區公所就敗訴部分附帶上訴，指摘原判決不當，均無理由， 應予駁回。
八、本件事證已明，仁武區公所聲請再囑託高雄市建築師公會進 行鑑定，核無必要，併此敍明。
九、據上論結，本件樺園公司之上訴及仁武區公所之附帶上訴均 無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書 記 官 呂素珍
附表一
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│編號│ 契 約 釋 疑 │ 變 更 設 計 │
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│1 │木平台鋼結構是否施作表面│木平台鋼結構新增防鏽塗裝│
│ │防鏽塗裝？ │。 │
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│2 │原契約未編列不鏽鋼螺栓及│木平台鋼結構新增不鏽鋼螺│
│ │無收縮水泥，是否施作？ │栓。 │
│ │ │新增無收縮水泥。 │
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│3 │原契約AC鋪面未編列黏層及│AC鋪面新增黏層及透層工項│
│ │透層工項。 │。 │
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