臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度家上易字第4號
上 訴 人 王○珍
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
被上訴人 郭○妮
許○麟（即許國魂）
前列二人共同
訴訟代理人 邱超偉律師
上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於民國102 年5 月
15日臺灣高雄少年及家事法院101 年度家訴字第238 號第一審判
決提起上訴，本院於102 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：上訴人與被繼承人郭○源於民國85年9 月12 日結婚，嗣郭○源於99年12月19日死亡，其繼承人有上訴人、 被上訴人郭○妮及訴外人王○。詎被上訴人許○麟竟基於侵害 上訴人繼承權之意思，於92年12月2 日就郭○源所有坐落於高 雄市○○區○○段00地號土地，暨其上2470建號建物即門牌號 碼高雄市○○區○○街0 巷00號7 樓（下合稱系爭不動產）， 與郭○源虛偽成立系爭不動產買賣契約，並於93年11月11日辦 理所有權移轉登記與許○麟。嗣許○麟再於94年2 月25日以贈 與為由，將系爭不動產移轉登記與被上訴人郭○妮所有。另郭 培源與許○麟為脫免稅捐，於92年12月2 日再就系爭不動產虛 偽成立贈與契約。因郭○源與許○麟間之買賣、贈與契約皆屬 無效，則許○麟無償贈與郭○妮系爭不動產，乃侵害上訴人之 繼承權，爰依民法第1146條繼承回復請求權之規定為本件請求 等語。求為判決：確認許○麟與郭○源於92年12月2 日就系 爭不動產所有權之買賣關係不存在。郭○妮應將系爭不動產 所有權辦理移轉登記為上訴人、王○、郭○妮公同共有。（原 審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明 ：原判決廢棄。確認許○麟與郭○源於92年12月2 日就系 爭不動產所有權之買賣關係不存在。郭○妮應將系爭不動產 所有權辦理移轉登記為上訴人、王○、郭○妮公同共有。被上訴人則以：系爭不動產乃郭○源生前贈與許○麟，雖以買 賣為原因登記，但實係贈與，郭○源亦已於92年12月26日向財 政部高雄市國稅局申報贈與稅，而取得贈與稅免稅證明書，故 不因代書代辦申請登記原因為買賣而有通謀虛偽意思表示，甲 ○○依法已取得系爭不動產所有權，自非郭○源之遺產，亦無
侵害上訴人之繼承權等語置辯。於本院聲明如主文所示。兩造所不爭執之事項：
郭○源於99年12月19日死亡，其有繼承人配偶即上訴人、長女 郭○妮及長子王○。
坐落於高雄市○○區○○段00地號（面積41463 平方公尺、權 利範圍45150 分之28）土地，暨其上2470建號建物即門牌號碼 高雄市○○區○○街0 巷00號7 樓（面積78.99 平方公尺、陽 台面積13.55 平方公尺）原為郭○源所有，於93年11月11日以 買賣為登記原因移轉與許○麟即許○魂，嗣於94年2 月25日以 贈與為登記原因移轉與郭○妮。
郭○源於92年12月26日向財政部高雄市國稅局申報系爭不動產 之贈與稅，經該局核發贈與稅免稅證明書。
協商整理兩造之爭點如下：
許○麟是否基於侵害上訴人繼承權之意思，與郭○源間就系爭 不動產成立贈與契約、以買賣為原因為所有權移轉登記而為通 謀虛偽意思表示？
許○麟及郭○妮是否基於侵害上訴人繼承權之意思，而就系爭 不動產通謀成立虛偽之贈與契約並移轉所有權登記？若許○麟與郭○源成立系爭不動產之贈與契約非通謀而為虛偽 意思表示，則許○麟無償贈與郭○妮系爭不動產，是否侵害上 訴人之繼承權？
許○麟是否基於侵害上訴人繼承權之意思，與郭○源間就系爭 不動產成立贈與契約、以買賣為原因為所有權移轉登記而為通 謀虛偽意思表示？
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效 。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項 法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有 明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要 旨可資參照。次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人 不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非 真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之 意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意 思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊 親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成 立。（參見最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨）本件上 訴人主張被繼承人郭○源及許○麟間就系爭不動產所為之買賣 行為、贈與行為及物權移轉行為皆為通謀虛偽之意思表示，均 應屬無效等情，既為被上訴人所否認，則依首揭舉證責任規定
之說明，自應由上訴人就其上開主張，負舉證責任。經查：系爭不動產原為郭○源所有，於93年11月11日以買賣為 登記原因移轉與許○麟即許○魂，嗣於94年2 月25日以贈與為 登記原因移轉與郭○妮一節，為兩造所不爭執（見本院卷第40 頁），並有土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地暨 建物登記第一類謄本、異動索引附卷可憑（見原審卷第13頁至 第18頁、第87頁至第88頁）。足認郭○源與許○麟間就系爭不 動產有買賣形式，雙方並已依約將系爭不動產移轉登記所有權 與許○麟。
次查：郭○源於92年12月26日向財政部高雄市國稅局申報系爭 不動產之贈與稅，經該局核發贈與稅免稅證明書一節，為兩造 所不爭執（見本院卷第40頁），並有贈與稅免稅證明書在卷可 稽（見原審卷第60頁至第61頁），固足認郭○源以買賣為原因 將系爭不動產移轉登記與許○麟，實無買賣之真意。惟郭○源 既將系爭不動產所有權移轉登記與許○麟，且自行申報贈與稅 ，自應認其有贈與系爭不動產與許○麟之真意，又許○麟亦配 合辦理，足認郭○源已與許○麟有贈與系爭不動產之合意，亦 即通謀虛偽買賣之意思表示裡，乃隱藏有真正贈與意思表示之 法律行為，則依前述民法第87條第2 項之規定，郭○源與許○ 麟間就系爭不動產之贈與契約、以買賣為原因為所有權移轉登 記之物權行為自均為有效。
至上訴人主張：上訴人請求確認許○麟與郭○源於92年12月2 日就系爭不動產所有權之買賣關係不存在，應由被上訴人負舉 證之責。況許○麟當時未滿20歲且無工作，無資力依買賣契約 所訂之價款買受系爭不動產，故該買賣契約為通謀虛偽意思表 示；依遺產及贈與稅法第5 條第6 款及系爭不動產登記原因可 證許○麟與郭○源間買賣契約為通謀虛偽意思表示，且無從證 明許○麟與郭○源間就系爭不動產是贈與等語，惟：上訴人係主張郭○源與許○麟間就系爭不動產成立之買賣契約 或贈與契約為通謀虛偽意思表示而無效等語，亦即主張他人間 之法律關係因通謀虛偽意思表示而無效，揆諸首揭判例說明， 應由上訴人負舉證之責。是上訴人主張應由被上訴人負舉證之 責，有違舉證責任分配之原則，乃不足採。
郭○源與許○麟間就系爭不動產雖無買賣之意思表示合致，惟 雙方間仍隱藏贈與契約之法律關係一節，業如上述。據此，甲 ○○之年齡為何、有無工作及是否有資力向郭○源購買系爭不 動產，自與其等係就系爭不動產成立贈與契約無涉。是以上訴 人主張：許○麟當時未滿20歲且無工作，無資力依買賣契約所 訂之價款買受系爭不動產，故該買賣契約為通謀虛偽意思表示 等語，即不足以恃以認定許○麟與郭○源間就系爭不動產未成
立贈與契約有何侵害上訴人權利之行為。
按財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法 規定，課徵贈與稅：二親等以內親屬間財產之買賣。但能提 出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與 或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5 條 第6 款定有明文。因郭○源於92年12月26日向財政部高雄市國 稅局申報系爭不動產之贈與稅，經該局核發贈與稅免稅證明書 一節，已如前述。足認郭○源未提出已支付價款之確實證明， 或該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得之證 明，已由國稅局依遺產及贈與稅法第5 條第6 款規定認定為贈 與，亦即郭○源與許○麟間之買賣固屬通謀虛偽意思表示而無 效，惟仍無影響郭○源與許○麟間有贈與契約之合意。況且， 直系血親間贈與不動產，乃與社會經驗相符，尚不得以親屬之 特殊情誼而逕認親屬間之贈與為通謀虛偽意思表示。是以上訴 人上開主張，均不可採。
許○麟及郭○妮是否基於侵害上訴人繼承權之意思，而就系爭 不動產通謀成立虛偽之贈與契約並移轉所有權登記？ 經查：郭○源與許○麟間就系爭不動產之買賣契約為通謀虛偽 意思表示而無效，惟郭○源與許○麟間隱藏有贈與契約，依民 法第87條第2 項規定，該贈與契約有效，且郭○源移轉登記系 爭不動產所有權與許○麟之物權行為亦為有效一節，業如上述 。如此許○麟即為系爭不動產之真正所有權人，縱上訴人主張 許○麟與郭○妮間就系爭不動產通謀成立虛偽之贈與契約並移 轉所有權登記等語為真，亦僅生系爭不動產應回復真正所有權 人許○麟所有之效果。況且，上訴人就其主張：許○麟及丙○ ○係基於侵害上訴人繼承權之意思，而就系爭不動產通謀成立 虛偽之贈與契約並移轉所有權登記等語，並未舉證以實其說。 是以，上訴人以郭○源與許○麟、許○麟與郭○妮間均為通謀 虛偽意思表示為由，請求許○麟、郭○妮應將系爭不動產所有 權移轉登記與上訴人、王○、郭○妮公同共有等語，揆諸首揭 說明，乃無所據，自不可採。
若許○麟與郭○源成立系爭不動產之贈與契約非通謀而為虛偽 意思表示，則許○麟無償贈與郭○妮系爭不動產，是否侵害上 訴人之繼承權？
按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法 另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承 權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認 其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡 無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真
正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理 或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民 法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承 人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台 上字第592 號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權 利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存 在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時， 其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生 侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非 侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此 範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。 （參照司法院釋字第437 號解釋）職故，繼承開始前之無權占 有被繼承人之財產，實為侵害被繼承人之所有權，而繼承尚未 發生，更無何遺產可言，自無何繼承權可遭侵害。職故，繼承 開始前，無從侵害真正繼承人之繼承權，亦即未發生繼承時， 不可能發生侵害繼承權之事實，自無民法第1146條繼承回復請 求權之適用。
經查：系爭不動產原為郭○源所有，於93年11月11日以買賣為 登記原因移轉與許○麟即許○魂，嗣於94年2 月25日以贈與為 登記原因移轉與郭○妮；郭○源於99年12月19日死亡，其有配 偶即上訴人、長女郭○妮及長子王○等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷第40頁），並有土地暨建築改良物買賣所有權移轉契 約書、土地暨建物登記第一類謄本、異動索引、戶籍謄本附卷 可據（見原審卷第13頁至第18頁、第87頁至第88頁、第8 頁至 第11頁）。足認郭○源移轉系爭不動產所有權與許○麟、許○ 麟無償贈與系爭不動產並移轉所有權與郭○妮之行為，均係發 生於郭○源死亡之前即繼承開始前，是以揆諸上開說明，上訴 人於斯時對系爭不動產並無何權利可言，自無侵害上訴人之繼 承權可能，即無民法第1146條規定之適用。況且，上訴人並未 證明許○麟與郭○源、許○麟與郭○妮間成立系爭不動產之贈 與契約係通謀而為虛偽意思表示，已如前述，是以上訴人主張 許○麟無償贈與郭○妮系爭不動產，係侵害上訴人之繼承權等 語，於法無據，乃無可採。
綜上所述，上訴人主張本於民法第1146條繼承回復請求權之法 律關係，請求確認許○麟與郭○源於92年12月2 日就系爭不動 產所有權之買賣關係不存在；及郭○妮應將系爭不動產所有權 辦理移轉登記為上訴人、王○、郭○妮公同共有，為無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
書 記 官 劉鴻瑛