臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第21號
上 訴 人即
被 上 訴人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
被 上 訴人
即 上 訴人 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 曾燈友
訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年3月
7日臺灣高雄地方法院99年度建字第76號第一審判決均提起上訴
，本院於民國102年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回銘登營造有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。上開廢棄部分，財團法人濟興長青基金會應再給付銘登營造有限公司新臺幣伍佰捌拾捌萬伍佰零壹元，及自民國九十九年一月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。銘登營造有限公司其餘上訴駁回。
財團法人濟興長青基金會之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由財團法人濟興長青基金會負擔三分之二，餘由銘登營造有限公司負擔。本判決第二項所命給付，於銘登營造有限公司以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為財團法人濟興長青基金會供擔保後，得假執行，但財團法人濟興長青基金會如以新臺幣伍佰捌拾捌萬元為銘登營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人即被上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）主張 ：伊於民國97年11月21日向被上訴人即上訴人財團法人濟興 長青基金會（下稱濟興基金會）承攬高雄縣私立濟興長青園 長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），兩造並於同年月 28日簽立契約，約定工程總價為新台幣（下同）8,840 萬元 ，工期為180 日，於工程進度每完成10％分別估驗計價，撥 付估驗款1 次，每期估驗款均扣除5 ％作為保留款，並於工 程完成、驗收合格及伊繳納保固保證金後，一次無息結付尾 款（下稱系爭契約）。詎伊於98年1 月16日開工後，濟興基 金會竟於同年3 月16日，以施作之混凝土強度僅達設計強度 95％為由，要求伊暫停施工，待確認強度安全無虞後再復工
，並指示伊將混凝土強度送交鑑定，俟伊於98年5 月4 日取 得臺灣省建築師公會98年5 月1 日台建師高縣鑑字第30號鑑 定合格報告書（下稱建築師公會鑑定報告）後，申請復工繼 續施作，並依工程進度申請濟興基金會給付第1 至3 期估驗 款，惟濟興基金會遲至同年8 月13日始給付第1 、2 期估驗 款15,488,041元，並以混凝土強度不足為由扣款1,307,959 元，且拒絕給付第3 期估驗款，迭經伊催告均無結果，伊遂 於同年9 月3 日依系爭契約第20條第13項約定，終止契約。 又伊於契約終止時之施作比例已達35.56 ％，故濟興基金會 應給付伊之工程款為31,435,040元，扣除其已給付之15,488 ,041元，尚積欠伊15,946,639元；且其就第1 、2 期工程款 各遲延給付163 天及71天，依兩造契約第20條第13款約定加 計3 ％利息，應分別給付伊遲延利息112,510 元及49,008元 ，共計161,518 元。另系爭工程係因可歸責於濟興基金會之 事由，而導致停工，停工期間伊支出相關人員費用共580,95 7 元；且系爭工程因濟興基金會之土方計算錯誤，影響施工 ，致伊因此增生人工、機具費用106, 625元，均應由其負擔 。綜上，爰依系爭契約及民法第491條、第227條之2規定， 請求濟興基金會給付工程款及遲延利息；依民法第227 條、 第231 條、第227 條之2 、第509 條後段規定，請求濟興基 金會賠償因過失所生損害等語。並聲明求為命：㈠濟興基金 會應給付銘登公司161,518 元。㈡濟興基金會應給付銘登公 司16,634,421元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人即上訴人濟興基金會則以：因銘登公司所施作之混 凝土，其施工品質不符兩造系爭契約之約定，故伊於98年3 月16日發函通知其請依工程規範提出處理方案供建築師審查 辦理，確認結構安全無虞後再繼續施作，惟非以該通知為停 工之指示，且伊就第1、2期估驗款減價20％，係合於系爭契 約第6條第2項及施工說明書之約定。而銘登公司擅自停工， 依系爭契約第5 條第1 點第1 項後段約定，其施工進度落後 預定進度達10％時，伊得暫停工程款估驗計價，且其送來估 驗之資料，伊送請改制前（下同）高雄縣政府複核後，因資 料缺漏甚多，均遭指示要求其再行補正缺漏之處，足證伊並 無惡意遲延付款之情事，亦無其所指履約能力不足之情，其 請求遲延利息，並無依據。又施工動線屬銘登公司應事前衡 量規劃之事項，不得於事後請求其所增加之人工、機具費用 等，且兩造合意停工日期只有自98年7 月8 日至98年8 月20 日止，其餘均為其擅自停工，本不得向伊請求工地管理費， 而上開合意停工乃銘登公司預慮伊自籌款不足而申請停工，
並非不可歸責於其之情事而導致停工，依系爭契約第8 條第 3 點，僅能不計入工期，亦不得請求工地管理費。另銘登公 司於98 年8月21日起拒不復工，伊多次催告，迄工程預定完 成日即98年11月16日止，施工進度已落後64.44 ％，故伊於 99年3 月3 日終止系爭契約，伊支出鑑定施工進度費用150, 000 元依契約約定，應由銘登公司負擔。又迄契約終止前遲 未繳納未完成工程80％之履約保證金7,072,000 元，依系爭 契約第14條第14點約定，其於契約終止後不得請求發還前開 履約保證金，故伊自得執此與其之請求互相抵銷；且依系爭 契約第17條約定，銘登公司逾預定完工日而未完工，自98年 11月17日至99年3 月4 日契約終止之日止，共遲延108 日， 應處以逾期違約金9,547,200 元（原審判決認逾期完工違約 金部分為4,420,000 元，濟興基金會並未就此部分上訴）， 伊亦得執此與其之請求互為抵銷。綜上，銘登公司可得之工 程款，於扣除其已領取之工程款15,488,041元及第1 、2 期 工程款混擬土未達設定標準之折價扣款351,499 元，並與伊 不應予以發還之履約保證金7,072,000 元、逾期罰款4,420, 000 元，以及其應負擔之鑑定費用150,000 元抵銷後，則伊 僅需再給付銘登公司3,953,500 元等語置辯。三、原審判決濟興基金會應給付銘登公司5,064,999元，及自99 年1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。銘登公司 其餘之訴及假執行之聲請均駁回。銘登公司對不利部分提起 上訴，濟興基金會僅一部上訴。銘登公司於本院聲明：㈠原 判決關於駁回銘登公司後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡濟 興基金會應再給付銘登公司161,518 元。㈢濟興基金會應再 給付銘登公司11,569,422元，及自99年1 月5 日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。 答辯聲明：濟興基金會之上訴駁回。
濟興基金會於本院聲明：㈠原判決關於命濟興基金會給付銘 登公司超過3,953,500元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 銘登公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保 免為假執行。㈣銘登公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年11月28日成立系爭契約，約定工程總價為8,840 萬元。
㈡系爭工程於98年1月16日開工，銘登公司自98年7月8日停工 後，即未再進場復工。
㈢濟興基金會已於98年8月13日給付銘登公司工程款15,488,04 1元。
㈣兩造合意自98年7月8日起至98年8月20日止停工。
㈤銘登公司於98年9月3日以濟興基金會積欠工程款遲付為由， 向濟興基金會為終止系爭契約之意思表示，並經濟興基金會 收受上開意思表示之存證信函。
㈥濟興基金會於99年3月3日以銘登公司延遲完工等事由，向銘 登公司為終止系爭契約之意思表示，該函文於99年3月4日送 達銘登公司。
㈦系爭工程之工程進度為35.56％。
五、兩造爭執之事項：
㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在 ？若有，濟興基金會主張應予減價20％是否可採？減價金額 若干？
㈡系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而 終止？
㈢系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張應扣除之 履約保證金，有無理由？若有，又為多少？
㈣是否有可歸責而施工進度落後、逾期完工之情事存在？濟興 基金會主張應課扣逾期違約金，有無理由？若有，以若干為 適當？
㈤濟興基金會是否不當指示銘登公司自98年3月7日起至98年5 月12日止、自98年6月10日起至98年6月17日止、自98年7月8 日起至98年9月3日止停工？銘登公司是否因停工而得向濟興 基金會請求此段期間的管理費用？若有，數額若干？ ㈥濟興基金會是否有可歸責並遲延給付工程款之情事？若有， 銘登公司得請求之遲延利息為若干？
㈦銘登公司是否因濟興基金會指示錯誤而受有施工費用增加之 損害？若有，數額若干？
㈧濟興基金會可否請求銘登公司給付鑑定費15萬元？ ㈨銘登公司依系爭契約得請求之未付工程款及遲延利息、損害 賠償，各為若干？濟興基金會主張以扣除之履約保證金、逾 期違約金、鑑定費，而為抵銷之抗辯，是否可採？若可採， 經抵銷後，銘登公司得請求之數額為若干？
六、本院之判斷：
㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在 ？若有，濟興基金會主張應予減價20% 是否可採？減價金額 若干？
⒈兩造約定混凝土設計強度每平方公分應達210 公斤（下稱 系爭設計強度），而系爭工程於98年2 月7 日將混凝土圓 柱試體送交試驗，依98年3 月9 日圓柱試體試驗報告，18 個圓柱試體中有12個未達系爭設計強度（見一審卷㈠第19 9 頁），濟興基金會因而認：銘登公司施作之工程品質不
符規定，應依系爭契約作結構分析、暫停給付工程款、扣 減工程款，並於確認結構安全無虞後再繼續施作等語，嗣 銘登公司再將系爭工程混凝土以鑽心試體送請臺灣省建築 師公會鑑定，經98年5 月4 日臺灣省建築師公會鑑定報告 認：各組試體之平均強度及最低強度皆符合內政部營建署 結構混凝土施工規範鑽心試體合格之標準，鑑定結果合格 等語（見一審卷㈠第83-120頁），上情事實經過為兩造所 不爭執，故銘登公司主張：上開圓柱試體試驗報告，強度 仍有系爭設計強度之95％，可能係試體運送過程震動毀損 或檢驗誤差，導致混凝土試體強度不足，而臺灣省建築師 公會鑑定報告係就系爭工程實體鑽心採樣，其試驗結果比 實驗室所養護之圓柱試體更能代表混凝土之實際強度，濟 興基金會扣款並無依據等語，而濟興基金會則則抗辯以： 臺灣省建築師公會鑑定報告僅能代表系爭工程混凝土已「 合格」，不影響結構安全，無需再作進一步的結構分析， 或因而拆除重作，但不代表系爭工程混凝土已達系爭設計 強度，依兩造契約約定，此仍須依約扣款等語。足見系爭 混凝土於圓柱試體試驗報告中，系爭混凝土試體係以養護 之圓柱試體送鑑定，其平均值僅達系爭設計強度之95.18 ％，並不符合系爭設計強度，而嗣後臺灣省建築師公會鑑 定報告，其混凝土試體乃以實體鑽心試體送鑑，依內政部 營建署結構混凝土施工規範，系爭鑽心試體鑑定結果判定 「合格」等情，為兩造所不爭，堪信為真。
⒉又所謂混凝土圓柱試體與實體鑽心試體之差異，係混凝土 圓柱試體採樣乃結構物澆置混凝土前，將混凝土材料置入 直徑15公分、高度30公分之圓柱鐵模製作而成，澆置隔天 拆膜後，置常溫水箱或蒸氣室一定天數養護後，再取出所 做之混凝土抗壓強度檢測，屬非破壞性檢測；而實體鑽心 試體取樣係自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直徑 約7 公分，高度約14公分之試體，經過現場鑽取擾動破壞 ，為破壞性檢測等情，經臺灣省建築師公會高雄縣辦事處 100 年10月6 日台建師高縣○○○0 號函說明在案（見一 審卷㈢第13頁）。而內政部營建署結構混凝土施工規範， 之所以將「同組試體之平均強度不低於FC′（即規定強度 ，本件為210kg/ c㎡）之85％，任一試體之強度不低於FC ′之75％」定為合格標準（下稱營建署鑽心試體合格標準 ），係基於實際狀況考量，因為實體鑽心取樣試驗過程中 存在著試體尺寸之效應，鑽心取樣及處理過程等之影響， 且工地養護效果不能達試驗室養護之程度，故鑽心試體無 法要求其強度達系爭設計強度，而以系爭設計強度之85％
為標準，此亦有上開施工規範解說可稽（見一審卷㈢第14 頁），足見圓柱試體係因混凝土澆鑄施工前，將混凝土材 料置入模型澆置養護而成，而鑽心試體是就已澆鑄完成之 建物，選址後實際鑽心取樣而得，故該批混凝土若已澆鑄 完成，即無法再作圓柱試體之實驗，是兩者在取樣的時間 即非一致，且具有先後之關係，通常是圓柱試體測試結果 未通過，才會進一步作鑽心取樣，而一旦混凝土實際澆鑄 完成，亦無法再重行圓柱體強度測試；又圓柱試體係因於 實驗室養護，屬非破壞性檢測，其測試結果為何，其強度 即為該測試數據，而鑽心試體因須顧及破壞擾動等因素， 故其測試結果在「不低系爭設計強度之85％，任一試體之 強度不低於系爭設計強度之75％」範圍內，其判定即屬「 合格」，兩者判斷標準並不一致，而此差異，乃因取樣方 式、製作方式不同，而受到採樣試體尺寸、現場取樣破壞 擾動、養護照料等因素所致，渠兩者雖均為對混凝土強度 之分析，惟因條件不同，故有不同評估標準。
⒊參諸系爭契約附件「施工說明書」第三章0301混凝土工程 預拌混凝土約定：「a.預拌混凝土除由預拌工廠保證其品 質強度外，於澆鑄施工時，應按規定製作試體一組五只， 須按中國國家標準CNS1232 A48 作抗壓強度試驗，證明其 28天抗壓強度，最少應有四只試體合格，如有低於設計強 度時，應不得超過一只，且強度亦不得低於設計強度之85 ％，五只試體平均抗壓強度應等於或大於規定之28天抗壓 強度... c.若不合格試體數量超過一只，而五只試體平均 28天抗壓強度設計強度之100 ％以下至92％（含92％）時 ，可由承包人洽請顧問工程公司（以中華顧問工程司、中 興工程顧問社、省市建築師公會及中國土木水利工程學會 為限）作結構分析，其所需費用由承包人負擔，並出具該 施工強度確對構造物安全無影響之證明後，可同意使用， 惟應按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價 款，但五只試體平均強度雖達設計強度以上，惟其不合格 試體在兩只以上時，仍依本條款規定處理... 」等語（下 稱施工說明書約定，見一審卷㈠第202 頁），足見系爭契 約係以測試強度達「210kg/ c㎡」之「100 ％」作為約定 之設計強度，因測試結果若在「不合格試體數量超過一只 ，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之100 ％以下 至92％」（即本件情形），即有作結構分析之必要，並在 確認構造物安全無影響之情形下，系爭混凝土始得同意使 用，但濟興基金會仍得將該部分混凝土數量價款折價20％ 作為懲罰。另參諸上開施工說明書約定並對於「不合格試
體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強 度之92％以下至85％」、「不合格試體數量超過一只，而 五只試體平均28天抗壓強度低於設計強度之85％」分別定 有不同之扣款比例，是否需拆除重作等條件以觀，堪認系 爭混凝土不僅需達「對構造物安全無影響」即可，其測試 強度若干，亦影響濟興基金會是否得扣減銘登公司混凝土 之價款，扣除多少、是否需拆除重作等疑慮，而系爭工程 之所以進行實體鑽心測試，即因第一階段之圓柱試體強度 檢測有「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天 抗壓強度為設計強度之100 ％以下至92％」之情形，銘登 公司必須出具「該施工強度確對構造物安全無影響之證明 」，始得繼續施作，且不需拆除重作，惟此並不排除濟興 基金會得「按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數 量之價款」。
⒋參諸本件臺灣省建築師公會鑑定報告鑑定人曾威貴建築師 到庭證稱：「... 我們作鑑定意旨，只是判定建築物合格 或不合格。解釋上屬於合格。」、「根據內政部合格標準 ，如附件18.5.5，所謂鑽心試體有達到設計強度的意思， 是因為鑽心的時候，受到擾動破壞，只要達到上開系爭85 ％標準，就是達到合格的標準，但是合格之後，沒有所謂 其強度究竟等語多少kg/c㎡的說法，只能作合格不合格的 判定。」、「（到底合格是指什麼東西合格？這樣檢測的 目的是在哪裡？）在一般圓柱試體有疑慮的時候，就會進 行下一步的判定，就是用實體作鑽心取樣來判定，若合格 就表示合乎標準，就代表強度是合格的。」、「（為何鑽 心取樣，只要達到系爭85％的標準，就等同於圓柱體試驗 的100 ％標準，可以這樣說嗎？）不能這樣講，因為兩個 取樣方式不一樣... 」等語（見一審卷㈢第36、37、39頁 ），核與證人即本件工程設計建築師羅燦博證稱：「（有 無可能在鑽心試體的數據未達到210 kg/c㎡，但是到了圓 柱型試體的解讀，就可認為達到210 kg/c㎡？）這兩個解 讀是不一樣，是先作試體，檢驗不合格，才進到破壞型試 體，兩個不能相對比，他有一個先後的因果關係，前面的 試體不合格，才去作後面破壞性的鑽心。」、「（如果鑽 心試體的數據出來以後，未達到210 kg/c㎡，得否因此認 定，圓柱型試體的數據原來的檢驗有誤？）不會，因為它 是不同的取樣方式，如果後面有達到210 kg/c㎡的標準， 基本上混凝土強度是認定合格。」、「（鑽心試體抗壓強 度若判定合格，可以表示已達210 kg/c㎡？）就我認知是 不行的，是沒有達到，但是他是合格。」、「（．．本件
為何沒有看到建築師公會或其他顧問工程師出具結構分析 即無安全影響之證明？）依照合約是要提出結構安全分析 ，這個部分營造廠（即銘登公司）先作後續的鑽心試驗而 且達合格，跟基金會（即濟興基金會）討論之後，認為這 樣已經符合，就達到合格的階段，所以不需要再作後續的 結構分析，如果不合格再作後續的載重分析或結構分析。 」、「（根據你剛才所述，你認為本件鑽心試體採樣合格 並不足以證明達設計強度，理由為何？）因為測試出來的 數值，很明顯就是未達到。就我認知他是合格，但是沒有 達到設計強度。」等語亦稱相符（見一審卷㈢第43、44、 45、51頁）。足認鑑定人曾威貴已說明，實體鑽心、圓柱 試體測試乃屬兩個不同的測試方法，實體鑽心因取樣擾動 破壞等因素，故無法期待其測試強度達FC′之100 ％，而 以符合上開營建署鑽心試體合格標準即屬合格，但無法以 此反推其實際強度確已達到FC′之100 ％，更無法據此推 測先前之圓柱試體測試即有錯誤。故其實體鑽心測試至多 只能證明該混凝土強度「對構造物安全無影響」，而免除 施工說明書約定中所規定進一步就整個建築物更繁複之結 構分析、載重分析，其測試目的在於「合格」與否，確認 系爭工程得繼續進行，而系爭混凝土確實堪以使用，其結 構安全無虞，而無需拆除重作。至於鑑定人曾威貴雖曾證 稱：「（以上這些採樣方法，有無準確度高低的問題？） 如果以兩者來講，應該是以現況的鑽心實驗，會比較符合 現況，」（見一審卷㈢第41頁），此亦經證人羅燦博表示 認同（見一審卷㈢第48頁），惟此乃針對鑽心試體係實際 就已澆鑄完成之混凝土取樣而來之特質，其較諸實驗室養 護得來之圓柱試體，自然較符合真實結構之情況，惟本件 臺灣省建築師公會鑑定報告中鑽心試體為7 組，平均強度 為199.28，與圓柱試體試驗報告中，圓柱試體8 組，平均 強度為199.88，亦稱相差不遠，其鑽心試體測試強度並無 明顯提高之情形，固然實體鑽心試體平均強度達FC′之85 ％即屬合格，但據此數據，亦不足以推翻前開圓柱試體試 驗報告之準確性，也不足以證明系爭工程混凝土強度已達 系爭設計強度之100 ％，銘登公司之舉證程度既有不足， 其據此陳稱本件圓柱試體試驗報告有誤，系爭基礎版混凝 土已達設計強度云云，即不能採信。
⒌從而，濟興基金會辯稱：混凝土抗壓強度不足系爭設計強 度，應按系爭契約附件之施工說明書約定，按混凝土合約 單價80％折價扣款等語，應屬有理。惟濟興基金會陳稱： 系爭扣款部分，應以混凝土數量計算外，另應加計管理費
及什費、營業稅各5 ％等語，銘登公司則予否認，並主張 ：濟興基金會計算之單價含澆置、機具等人工費用，另加 入管理費、什費、營業稅等費用，與契約約定之混凝土單 價顯然不符，其計算自屬有誤，又此情形亦非合於系爭契 約第6 條第2 項，自無處懲罰性違約金之必要，且其扣款 達混凝土部分工程之80％，顯然過苛，亦有違約金過高之 情形等語。經查：系爭契約附件之施工說明書係載明：「 應按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價款 ... 」等語（見一審卷㈠第202 頁）基此，可見該按混凝 合約單價80% 折價付款，應係指「混凝土項目」的合約單 價折價80% 付款，而非指只以「混凝土材料」的單價折價 付款，同理，有關不合格處理辦理欄所定之「扣減混凝土 單價20% 之標準」自亦係指扣減「混凝土項目」的合約單 價20% ，而非指只扣減「混凝土材料」單價之20% ，亦即 兩者均應包含人工澆置、機具費用等在內，另依系爭工程 合約之費用總表及詳細價目表（一審卷㈠第428 至430 頁 ），合約各項目之付款除依各項目之單價加上澆置、灌漿 、運送等費用得出複價外（一審卷㈡第228 頁）另應給付 管理費及什費5%、營業稅5%，故以折價80% 付款時，亦應 加計算管理費及什費5%、營業稅5%，同理，折價後未給付 部分（即扣減部分）自亦應依比例同時扣減管理費及什費 、營業稅，且依兩造於98年6 月17日第一、二期工程款估 驗紀錄上亦記載「基礎版預拌混凝土不符合約規定應扣款 747 ㎥×2,134 元×20%=318,820 元，及相關部分款項」 等語並經兩造簽名無誤（一審卷㈡第149 頁），是可見雙 方同意扣減之合約單價為2,134 元，而非混凝土材料之單 價1,834 元（一審卷㈡第228 頁），綜上，依合約規定應 扣減混凝土合約單價之金額應為⑴747 ㎥×2,134 × 20%=318, 820元。⑵管理費及什費=318,820×5%=15,941 元。⑶營業稅（318,820+15,941）×5%=16,738 元三者合 計為351,499元。
㈡系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而 終止？
⒈銘登公司於98年9 月3 日以濟興基金會積欠工程款遲付、 違反系爭契約第20條第13項約定為由，向濟興基金會終止 系爭契約，並經濟興基金會收受上開意思表示之存證信函 一事，為兩造所不爭執。參諸系爭契約第20條第13項：「 因非可歸責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，乙方 得向甲方請求加計年息3 ％之遲延利息。延遲付款達3 個 月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」等
語（見一審卷㈠ 第15頁），濟興基金會於98年8 月13日 給付銘登公司第1 、2 期工程款15,488,041元，惟以混凝 土不符規定為由扣款1,307,959 元，銘登公司因而要求濟 興基金會應給付第3 期估驗款8,398,000 元，並就上開扣 款部分應一併給付，否則不願意復工，然此為濟興基金會 所拒，銘登公司於催告未果後，即以濟興基金會積欠工程 款9,705,959 元（8,398,000+1,307,959 ＝9,705,959 ） 為由，終止系爭契約等情，有銘登公司所提之函文、存證 信函等件附卷可憑（見一審卷㈠第130-135 頁）。然銘登 公司就第3 期估驗款請求日期為98年7 月14日，有銘登公 司請款之函文1 紙（見一審卷㈠第245 頁），此為銘登公 司所不爭執（見一審卷㈡第133 頁），是自該第3 期估驗 款請求日至銘登公司終止契約日為止，尚未逾3 個月，銘 登公司據此終止契約，已不合系爭契約第20條第13項約定 ，自屬無據。又銘登公司另陳稱：其主張之延遲付款達3 個月，是指濟興基金會所扣除的1,307,959 元等語（見一 審卷㈡第133 頁），惟濟興基金會依系爭契約約定，認混 凝土抗壓強度不足系爭設計強度，因而折價扣款一事，係 有理由，已如前述，故銘登公司主張濟興基金會拒不給付 此部分款項（縱金額計算略有出入），係屬遲延云云，自 無理由，尚非可採，堪認銘登公司於98年9 月3 日終止契 約，要與系爭契約第20條第13項約定未合，其終止即不生 效力。另銘登公司主張：濟興基金會就98年8 月13日給付 之第1 、2 期工程款，先前即已遲延給付之情形，亦非可 採（如後述）。
⒉又銘登公司於98年7 月8 日停工之後，即未再進場施作一 事，為兩造所不爭執。而濟興基金會於98年8 月26日發函 催告銘登公司，請其儘速趕工，惟為銘登公司所拒，濟興 基金會復於98年9 月1 日、98年12月14日、99年1 月5 日 發函催促銘登公司復工，惟銘登公司均未有回應，至99年 3 月3 日，濟興基金會即以銘登公司延遲完工，違反系爭 契約第9 條第20、21項，第20條第1 項等事由，向銘登公 司為終止系爭契約之意思表示，該函文並於99年3 月4 日 送達銘登公司等情，有濟興基金會所提出之存證信函數份 在卷可參（見一審卷㈠第252-268 頁），堪以採信。參諸 系爭契約第9 條第20項、第21項約定：「甲方於乙方履約 中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者 ，得通知乙方限期改善。」、「乙方不於前款期限內，依 照改善或履行者，甲方得採行下列措施：... ㈡終止或解 除本契約，並得請求損害賠償。... 」、「乙方履約有下
列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契 約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：... ㈤ 因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 ... ㈧無正當理由而不履行契約者。... 乙方未依契約 規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知 所載較長期限內，仍未改正者。... 」等語（見一審卷㈠ 第176 頁），銘登公司於98年7 月8 日停工後，即拒絕進 場施工，其雖主張：其已於98年9 月3 日終止系爭契約， 故已無繼續施作之義務云云，惟銘登公司上開終止系爭契 約之意思表示並不合法，已如前述，是其屢經濟興基金會 催告，命其限期復工，惟其仍拒絕繼續履行契約，已違反 前開契約規定，濟興基金會依此對銘登公司終止系爭契約 ，即屬有據。
㈢系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張以應扣除 之履約保證金為抵銷，有無理由？若有，又為多少？ ⒈依系爭契約第14條第7 項第4 款約定：「乙方所繳納之履 約、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形： ... （四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契 約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終 止或解除契約者，全部保證金。...」，及第20條第5項： 「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得 之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等， 並不發還乙方之履約保證金。... 」等語（見一審卷㈠第 181 、187-188 頁），是依上開契約條款，系爭契約既因 可歸責於銘登公司之事由終止，濟興基金會對於銘登公司 應繳納之履約保證金，即可不予發還。
⒉又兩造約定之履約保證金為系爭工程款之10％即884 萬元 ，由銘登公司出具銀行保證書供擔保，而因銘登公司為優 良廠商，依系爭工程投標須知規定，得減少40％繳納一事 ，為兩造所不爭執，並有濟興基金會函文1 紙可稽（見一 審卷㈡第314 頁），銘登公司因此主張：該履約保證金不 應以884 萬元計算，而應以5,304,000 元計算（8,840,00 0 ×60％=5,304,000）等語，惟依系爭契約第14條第14項 ：「乙方為優良廠商而減收履約保證金、保固保證金者， 其有不發還保證金之情形者，乙方應就不發還金額中屬減 收之金額補繳之。」（見一審卷㈠第182 頁），就此定有 明文，故銘登公司上開主張，自屬無據，其履約保證金為 884 萬元，堪可認定。惟濟興基金會以因銘登公司已完成 第一期、二期工程而解除20% 履約保證責任，其主張銘登 公司應就剩餘80%履約保證金即707萬2,000元（8,840,000
×80%=7,072,000 元）應為給付，並予沒收不發還等語。 故本件履約保證金應以707 萬2,000 元範圍是否應予扣抵 論述。
⒊按本件依前述之契約約定，可見履約保證金設置之目的係 在擔保承攬人契約之履行而於可歸責於承攬人之事由，致 契約部分終止或解除者，依比率，部分不予發還，契約全 部終止或解除者，全部不予發還，基此，履約保證金亦有 違約金之性質，視為因不履行而生損害之賠償總額， 本件契約係因可歸責於銘登公司之事由而經終止，濟興基 金會自得請求銘登公司給付此有違約金性質之履約保證金 。又按約定之違約金過者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文，違約金之約定是否過高，須依一般客 觀事實，當事人所受損害等情形予以衡量，本院審酌銘登 公司除已完成第1 、2 期工程外並已進行第3 期工程及濟 興基金會表示其無法提出因銘登公司未完成履約所造成之 損害（本院卷第301 頁）及本院就銘登公司逾期完工所命 給付之違約金200 萬元（如後述）各情，認濟興基金會所 能沒收之履約保金以250 萬元為適當。
㈣銘登公司是否有可歸責而施工進度落後、逾期完工之情事存 在？濟興基金會主張應課扣逾期違約金，有無理由？若有， 以若干為適當？
⒈依系爭契約第17條第1 項、第3 項、第4 項約定：「逾期 違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違 約金... 」、「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中 扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」 、「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額以契約 價金總額之20％為上限且不計入第18條第8 款之賠償責任 上限金額內。」等語（見一審卷㈠第185 頁），足見銘登 公司若有可歸責而未能於契約規定期限完工者，濟興基金 會即得依上開契約條文課扣逾期違約金。
⒉系爭工程契約約定工期為180 日曆天，銘登公司於98年1 月16日開工，雙方合意停止不計入工期之時間為98年7 月 8 日至98年8 月20日等情，為兩造所不爭執，堪以認定。 惟銘登公司另主張：其因濟興基金會不當指示，而自98年 3 月6 日起至98年5 月12日，自98年6 月10日起至98年6 月17日、98年8 月20日起至98年9 月3 日停工云云，為濟 興基金會所否認，經查：
①98年3 月6 日起至98年5 月12日部分：依系爭契約第8 條第3 項規定，契約履行期間，除非有「非可歸責於銘
登公司」，並影響進度網圖要徑作業之進行，經「濟興 基金會同意延長工期」者，始得延長履約期限，並不計 算逾期違約金（見一審卷㈠第170 頁）。故銘登公司主 張：濟興基金會於98年3 月16日以銘登公司混凝土試體 強度僅達設計強度95％為由，要求銘登公司暫停施工， 並指示銘登公司待工作物混凝土強度確認安全無虞再繼 續施作云云，並提出濟興基金會函文1 紙以資佐證（見 一審卷㈠第80頁），惟依系爭契約附件之施工說明書所 載，混凝土抗壓強度試驗未通過前，銘登公司本不得再 繼續施作，而必須經銘登公司出具該施工強度確實對構 造物安全無影響之證明後，方可經濟興基金會同意而繼 續使用及施工，故濟興基金會上開函文僅係依系爭契約 約定重申上旨，其並無命銘登公司停工之情事，此乃為 確認構造物安全無虞所設，在證明該混凝土之強度足以 繼續施工之前，銘登公司仍可繼續與該混凝土無關之工 程，銘登公司認其為濟興基金會停工之指示，已有誤會 。又銘登公司指摘濟興基金會上開指示乃因濟興基金會 就混凝土之強度查核有誤云云（見一審卷㈠第356 頁背 面），要屬不能證明，已如前述，是銘登公司提供之混 凝土經測試後抗壓強度不足，導致於其確認結構安全無
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