臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度聲再字第106號
再審聲請人
即受判決人 陳玟妏
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院100 年度重選上更（
三）字第1 號中華民國101 年4 月27日確定判決（原審案號：臺
灣高雄地方法院97年度訴字第774 號；起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署96年度選偵字第75號、第76號，97年度選偵字第71號
；併辦案號：同署97年度偵字第25691 號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠、聲請人即受判決人陳玟玫因貪污治罪條例案件，經本院以民 國( 下同) 101 年4 月27日100 年度重選上更( 三) 字第1 號判決判處有期徒刑1 年9 月後，經最高法院102 年6 月27 日102 年度台上字第2479號判決駁回聲請人之上訴確定。㈡、原確定判決（即本院100 年度重選上更( 三) 字第1 號判決 ）撤銷第一審關於聲請人無罪判決，改判聲請人有罪之理由 無非謂：
１、被告陳玟玫與林王愛珠等人確實明知被告王國權上開虛報加 班費之指示，並予以執行:
⑴、依被告陳玟玫上開於96年12月28日檢察官訊問時之證述，其 對於參加李昆澤成立競選總部大會之員工可報領加班費一事 顯然知情; 且被告陳玟玫於96年12月6 日上午8 時22分33秒 ，曾自環保局外面撥打電話回環保局，要求林王愛珠接聽電 話時，曾有下列對話：「曾美華: 三民區清潔隊你好。 陳玟玫:我陳分隊長，妳是誰?
曾美華:我美華啦。
陳玟玫:美華，安安有在嗎?
曾美華:有，他要和妳公出嗎?他現在不在坐位，剛才還有看 他，外面抽煙吧。
陳玟玫：... 愛珠班長在那裡嗎?
曾美華:有，進來了，妳等一下. .. ，叫她聽? 陳玟玫:叫她聽。
林王愛珠:喂?
陳玟玫: 喂? 班長? 我問妳，妳都是打卡嗎?
林王愛珠:沒有我簽到的。
陳玟玫: 噢，對對，妳都是簽到的... 你和xx都是簽到的， 是不是?
林王愛珠:哎...。
陳玟玫:我告訴妳，妳把妳簽到的影印一張好不好? 林王愛珠:好。
陳玟玫:影印一張，就是那個，嘿...黑白寫的那一張。 林王愛珠: 分隊長，不過早上又有一個問題出來了啦，因 為我們早上在... 時候，我們禮拜天那個，昨天寫請示單有 沒有，都蓋禮拜三，他們就在那邊唸，唸說沒有上班都打卡 ，所以我要向妳報備一下，要讓你知道。
陳玟玫:沒有上班都打卡?
林王愛珠:那就是我們補禮拜天的. . .。
陳玟玫:噢， ...沒有關係，好...。
林王愛珠:好... 」等語。
此有林王愛珠與陳玟玫於96年12月6 日之監聽譯文內容在卷 可憑( 見本院上更( 二) 卷二第151 頁) ，復為被告陳玟玫 所自承。觀諸被告陳玟玫上開對話內，顯然已同意林王愛珠 就隊員參加96年12月2日週日李昆澤競選總部成立大會，申 報於同年月5日即週三之加班，甚為明灼。
２、本案周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭 蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順 等11人，並未如渠等臨時加班請示單所示，分別於96 年12 月4 日上午10時至11時及96年12月5 日下午1 時至5時 加班 工作( 原確定判決第23頁)：
⑴、「本案周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、 郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德 順等11人，確於96年12月2 日下午參與李昆澤競選總部成立 大會乙情，業據渠等證述在卷，堪以認定。且陳張素英、吳 張金鳳、李黃麗香、吳德順等4 曾申請於96年12月4 日上午 10 時 至11時延長工時; 周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李 林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等7 人曾申請於96年12 月5日 下午1 時至5 時加班等情，亦有高雄市政府環保局97 年1 月16日高市環局三宇第0000000000號函檢送之周黃秀寶 等11 人 職工臨時加班請示單影本在卷足退( 見外放證物卷 五第137 至138 頁) 。而渠等11人確實並未於上開時間工作 ，始遭刪除加班申請紀錄乙節，業經證人即同案被告陳玟玫 於偵查中證述明確，並有經刪除時數之員工勤務管制卡影本 在卷可稽。」、「況周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美 珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李 黃麗香、吳德順等11人申請於上開時段加班後，均遭被告陳 玟玫指示於員工勤務管制卡刪除加班時數乙情，已如上述， 並有經劃掉加班時數總計之勤務管制卡( 見高雄市環保局三
民東區96年12月份打卡資料卷) 及三民東區清潔隊96年12月 份職工臨時加班請示單在卷可稽。衡諸常情，倘周黃秀寶等 11 人 確有到班加班，渠等理應據理力爭，非但係屬維護渠 等本身之權益，且於檢察官及調查局偵辦時，亦可避免遭誤 認有虛報加班費之嫌疑，然渠等卻同意配合劃去上開加班之 部分，益見渠等確實未於上開時段實際加班工作，至為明灼 。是以，證人周黃秀寶等11人胡於原審審理時翻異前詞，改 口證稱: 渠等確有於前開時日實際加班，王國權隊長係提供 一個加班機會云云，均屬事後卸責、迴護之飾詞，不足憑採 。」
３、被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟玫為使周黃秀寶等11名 清潔隊員參與李昆澤競選集會，而應允渠等虛報加班費，所 涉公務員利用職務機會詐取財物之犯行，業已達於著手之程 度( 原確定判決第26頁）: 「經查，本案周黃秀寶、黃玉嬌 、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張 素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順等11名清潔隊員，係加 班費請領之行為人，而環保局係渠等請領加班費之對象，環 保局三民東區清潔分隊南掃路班班長林王愛珠，既已依被告 蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟玫之指示之為周黃秀寶等11 名清潔隊員申請於上開時段加班，填寫96年12月份職工臨時 加班請示單，周黃秀寶等11 名 清潔隊員並持勤務管制卡打 卡，登錄虛偽之加班紀錄，及由新任班長黃士聰依上揭加班 費申請流程表所定程序，於次月即97年1 月初核算渠等96年 12月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，然後送至 清潔分隊加班費承辦人員葉淑莉處。被告蕭裕正、施道寬、 王國權、陳玟玫所指示之用黃秀寶等11名清潔隊員即加班費 之請領人，為詐領加班費，既已向服務單位打卡，登錄不實 之加班紀錄，並由清潔隊班長核算加班總時數後送至渠等所 屬分隊，則被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟玫及周黃秀 寶等11名清潔隊員，即已對被害機關即環保局著手於施用詐 術之行為，洵可認定」（原確定判決第27-28 頁）。㈢、惟周黃秀寶、黃玉嬌是否確實有於96年12月5 日13時至17時 加班? 伊二人是否有施用詐術、實際上未於96年12月5 日13 時至17時加班，卻仍於臨時加班請示單請領加班費? 然黃玉 嬌、周黃秀寶、吳張金鳳、李黃麗香被訴違反貪污治罪條例 虛報加班費之部份，業於101 年9 月18日經本院101 年度上 訴字第581 號無罪判決確定( 再審聲請狀附件2)，該案判決 理由並認黃玉嬌、周黃秀寶、吳張金鳳、李黃麗香或係確有 加班，或未經刪除加班紀錄，或經刪除後又回復，尚難認確 有未實際加班之情事。此另案被告黃玉嬌、周黃秀寶、吳張
金鳳、李黃麗香無罪判決認定之事實，顯與本案原確定判決 有重大差異，且上開本院101 年度上訴字第581 號無罪判決 又係發生於本件原確定判決之後，自已該當於第420 條1項6 款因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。而得為受判決人 之利益聲請再審。為此特依第420 條第1 項第6 款聲請再審 。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原 有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之 「顯然性」或「確實性」二要件，加以審查，為判斷應否准 予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、93年 度台抗字第98號裁定參照）。
三、經查：
㈠、聲請意旨據以聲請再審之上開本院101 年度上訴字第581 號 無罪判決，係於101 年9 月18日宣判，已在本案原確定判決 之判決日（101 年4 月27日）之後，顯非於本案原確定判決 事實審法院判決前已存在之證據，自與刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款規定之「發見確實之新證據」不合。聲請意旨 援引此款事由聲請再審，自無理由。
㈡、按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證 明其為虛偽者，為受判決人之利益，得聲請再審。前項情形 之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因 證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1項 第2 款，同條第2 項分別定有明文。又刑事訴訟法第420 條 第1 項第2 款所稱之「已證明者」，係指除已經確定判決為 證明者外，必須有相當之證據，足以證明始屬相符，此觀諸 同法條第2 項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證 據不足者之文義自明。又以原確定判決所憑之證言為虛偽為 原因，提起再審之聲請，倘未提出該證人經判決確定為偽證 ，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明， 此再審之聲請於法即有不合（最高法院80年度台抗字第650 號裁定意旨參照）。查另案本院101 年上訴字第581 號判決
固以檢察官所提出之證據及該案法院調查之證據，均不能證 明周黃秀寶、黃玉嬌、吳張金鳳、李黃麗香等人有何虛報加 班費，而有利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付 未遂之犯行，而維持原審關於周黃秀寶、黃玉嬌無罪之判決 ，駁回該案檢察官之上訴，並撤銷該案原審關於吳張金鳳、 李黃麗香有罪之判決，另諭知吳張金鳳、李黃麗香無罪確定 ，有該案判決書在卷可參，惟此並非認定周黃秀寶、黃玉嬌 、吳張金鳳、李黃麗香等人偽證確定之判決，且此另案確定 判決關於事實之認定及證據取捨之理由，對本案原確定判決 之法院認事用法本無拘束力，原確定判決之法院自仍得審酌 本案全部卷證而為獨立之認事用法。再審聲請意旨所提出之 本院101 年上訴字第581 號確定判決，自不足以證明原確定 判決所憑周黃秀寶、黃玉嬌、吳張金鳳、李黃麗香等人於調 詢或檢察官偵訊時所為之證言為虛偽，與刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款再審事由亦屬不合。
四、綜上所述，本件再審聲請，所憑之事由核均與刑事訴訟法第 420條第1項第2款、第6款之規定不符，難認有理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 周青玉