臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度聲再字第105號
再審聲請人
即受判決人 施道寬
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院100 年度重選上更（
三）字第1 號中華民國101 年4 月27日確定判決（原審案號：臺
灣高雄地方法院97年度訴字第774 號；起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署96年度選偵字第75號、第76號，97年度選偵字第71號
；併辦案號：同署97年度偵字第25691 號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠、原確定判決認定蕭裕正係高雄市政府環境保護局( 下稱高市 環保局) 局長、再審聲請人即受判決人施道寬為高市環保局 視察，王國權則係擔任高市環保局三民東區清潔隊長，均為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員。渠等明知不得以參與私人事選舉事務為由，申報加 班費，竟與林王愛珠( 高市環保局三民東區清潔隊南掃路班 班長) 及黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬等人共同意圖為自己 不法之所有，基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，於民 國( 下同)96 年11月下旬某日，由蕭裕正利用其擔任高市環 保局長之職務，可指揮監督所屬員工之機會，指示聲請人施 道寬：凡參加96年12月2 日李昆澤競選總部成立大會之員工 ，事後可申報加班費之旨意，聲請人施道寬隨即轉告王國權 ，王國權遂與三民東區清潔隊分隊長陳玟玫、三民東區清潔 隊南掃路班班長林王愛珠事先同意「凡參加96年12月2 日下 午在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總部成立大會之環保 局三民東區清潔隊員工，均可在參加後，依參加時數，偽以 自己在其他休假期日有加班為由，申報加班費」；其中南掃 路班所屬之黃玉嬌、周黃秀寶等7 人於96年12月5 日下午1 時至5 時未加班，陳張素英及吳張金鳳等4 人於96年12月4 日上午10時至11時未加班，卻持自己之「高雄市政府環境保 護局清潔隊員工勤務管制卡」打卡，虛偽製作渠等有加班之 不實證明，請領加班費合計新台幣（下同）5104元，嗣於偵 查中，同案確定判決之被告陳玟玫恐事跡敗露，乃要求案外 人葉淑莉刪去勤務管制卡虛偽加班之紀錄，故上開黃玉嬌等 人實際上未領得虛報之加班費，乃依貪汙治罪條例第5 條第 2 項、第1 項第2 款利用職務機會詐取財物未遂罪，判處聲 請人有期徒刑壹年拾月，並宣告褫奪公權壹年( 見再審聲請
狀附件1)，固已說明其何以為此認定之理由及依據。㈡、按「有罪之判決確定後，有在列情形之一者，為受判決人之 利益，得聲請再審。... 六因發現確實之新證據，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者。」刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。所 稱「發現確實之新證據」者，應以事實審法院判決前已經存 在，並且法院、當事人尚不知情，以致無法調查斟酌，待其 後始行發現者稱之。又所謂確實之新證據，係指就證據本身 形式上觀察，不須經過調查程序，無顯然之瑕疵，可認足以 動搖原確定判決者而言，此即所謂再審新證據之確實性蘊義 所在，即刑事訴訟法之再審程序所稱發見確實新證據，係指 當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證 明原確定判決所認定之事實而言，與在認定事實後，因以論 罪處刑所應依據之法律無涉( 最高法院35年特抗字第21號判 例及最高法院65年度第7 次刑庭庭推總會議決議參照) 。㈢、原確定判決（本院100 年度重選上更（三）字第1 號）認定 聲請人涉犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款利用 職務上機會詐取財物未遂罪，其理由無非略以：「證人施道 寬於97年1 月7 日在調查局證稱: 有關該次參加96年12月2 日李昆澤競選總部成立大會活動之動員加班費，我是在請示 局長蕭裕正之後，依照蕭裕正之指示轉達給三民東區清潔隊 長，同意事後可以申報4 個小時的加班費等語... 2.證人王 國權亦於97年1 月7 日調查局證稱：「... 因我在規劃動員 人力時，曾有隊員( 我已忘記何人) 向我詢問表示該等被動 員於96年12月2 日前往參加李昆澤競選總部成立大會的人是 否可以申報加班費，所以我才會於李昆澤競選總部成立大會 之前數日( 詳細時間我已記不清楚，但大約在局長蕭裕正於 96年11月24日在「獅情話意」餐廳宴請我等隊員之後，在96 年12月2 日之前的期間），我在我的辦公室使用本隊部的公 務電話撥打環保局局長室電話，致電給施道寬，我向他詢問 被動員於96年12月2 日前往參加李昆澤競選總部成立大會的 本( 三民東區) 清潔隊員是否可以申報加班費，通話當時， 適巧有名男子找施道寬講話，施道寬便要我在電話線上等候 ，過了一會兒( 正確時間長度，我已記不清楚) ，施道寬即 向我表示可以讓被動員於96年12月2 日前往參加李昆澤競選 總部成立大會的本( 三民東區) 清潔隊員在事後可以申報4 小時的加班費，所以我才在本隊部辦公室向分隊長、班長、 查報員、業務隊員等多人表示，該等被動員參加李昆澤競選 總部成立造勢大會的所有分隊長、班長、查報員、業務員及 一般基層隊員，於事後可以申請4 小時的加班費』、「( 問
: 施道寬在環保局的辦公室與局長蕭裕正是相隔多遠?)他們 2 人的辦公室是緊鄰的，只有一門之隔」( 見偵三卷第25頁 ) ，於同日檢察官偵查中陳稱: 「( 問: 有無在此餐會之後 向施道寬詢問參加李昆澤競選總部成立大會的三民東區清潔 隊員可申報4 小時加班費?)有，我是以自己辦公室的電話打 到局長辦公室的室內電話詢問，是別人接的，再轉接給施道 寬。我問施道寬動員去參加李昆澤總部的成立大會是否可以 申報加班費，剛好有人與施道寬講話，所以他叫我等一下， 一會兒之後，施道寬說可以報4 個小時的加班費」、「...4 小時是施道寬說的」等語綦詳( 見偵一卷第127 、128 頁) 。3.證人陳玟玫於96年12月28日檢察官偵訊中證述: 被告王 國權有表示參加李昆澤成立競選總部大會之員工，可報領加 班費等語( 見偵一卷第200 頁) 。4.證人施道寬、王國權、 陳玟玫上開證述甚為明確，彼等3 人證述情節相互吻合，準 此，足認被告王國權在動員參加李昆澤競選總部成立造勢大 會前，確有在三民東區清潔隊隊部，對所屬分隊長、班長、 查報員、業務隊員等人，為上開可申報4 小時加班費之宣示 ，洵可認定。參以被告蕭裕正為環保局局長，且被告施道寬 於97年1 月7 日另供稱: 我於96年10月間調至局長辦公室之 視察，局長蕭裕正於某日在辦公室向我口頭指示，環保局全 體員工應全力協助李昆澤競選，並指示我來協調此事，因為 我是屬下須配合局長指示，... 準此，被告施道寬既為被告 蕭裕正之局長辦公室視察，為局長蕭裕正之行政執行秘書， 被告施道寬又受被告蕭裕正之指示，動員參加96年12月2 日 的李昆澤競選總部成立大會，施道寬乃要求當時擔任三民東 區清潔隊長之王國權動員隊員參加，... 被告王國權循級向 被告施道寬請示，被告施道寬再向上級即被告蕭裕正請示， 被告施道寬於取得被告蕭裕正同意可報加班費後，再告知被 告王國權，... 符合行政上循級請示之程序，亦符常情。」 等云云，乃認聲請人施道寬確有經請示蕭裕正後，同意該次 參加96年12月2 日李昆澤競選總部成立大會活動之清潔隊隊 員動員可在事後申報4 個小時的加班費等云云( 見確定判決 書第14至第第17頁第1 行至第10行)。 此外，並說明：「辯 護人另以證人王國權陳稱: 當時其係以公務電話向施道寬請 示，檢察官軍雖於96年11月22日至同年12月21日持續對環保 局三民東區清潔隊公務用電話及隊長王國權專用公務電話、 環保局局長室電話監聽，並未監聽到有上開通話內容云云， 而質疑證人王國權證言之真實性。然查，高雄市政府環保局 條龐大之行政機關，局內內線或外線電話甚多，監聽難保掛 一漏萬，且王國權是否確使用「公務電話」與施道寬聯絡，
或因時間經過而記憶錯誤，尚不能因此枝微末節，影響被告 王國權全盤供述之真意。且對照被告施道寬確有向被告蕭裕 正請示之上開供述，更足證被告王國權確有: 循級向被告施 道寬請示，被告施道寬再向被告蕭裕正請示，甚為明灼。」 等云云( 見確定判決書第18頁倒數第6 行以下、第19頁第1 行至第6 行) ，似以檢察官於96年11月22日至同年12月21日 此期間持續對環保局三民東區清潔隊公務用電話及隊長王國 權專用公務電話、環保局局長室「電話監聽」雖未「監聽」 到有任何王國權向聲請人請示之內容，然以高雄市政府環保 局機關組織龐大，監聽難免掛一漏萬為由，而認辯護人辯稱 不可採。
㈣、然依卷內資料，聲請人及王國權於本案第一審審理時，除提 出「高雄市政府環境保護局各單位及業務同仁服務電話一覽 表」( 第一審卷卷六第221 頁，見附件2)，根據該一覽表顯 示，三民東區清潔隊之市內電話僅有: 「000-0000」及「00 0-0000」等兩支電話，而聲請人之位於環保局本部之市內電 話為: 「0000000 」，局長室電話則為「000-0000」外，另 提出上開4 支電話於96年11月24日至同年12月2 日( 按: 即 王國權於97年1 月7 日於調詢中所稱伊係在局長蕭裕正96年 11月24日在詩情畫意餐廳餐會後至96年12月2 日此期間，伊 在伊辦公室使用該隊部之公務電話撥打環保局局長室電話) 之通聯記錄( 見王國權於第一審97年6 月27日準備三狀所示 附件3)，該期間內完全未有自三民東區清潔隊撥打電話至環 保局局長室之任何通聯記錄，此顯足以證明王國權於97 年1 月7 日調詢時所述：「我是以自己辦公室的電話打到局長辦 公室的室內電話去詢問」等云云乙節，顯與事實不符。由此 可知，聲請人於第一審係提出上開通聯記錄，用以證明在王 國權97年l 月7 日調詢時所稱之96年11月24日至同年12 月2 日此期間內，並未以該三民東區隊部之公務電話撥打電話至 環保局局本部之局長室，並非自96年11月24日至同年12 月2 日期間內內無任何「監聽通話內容」，兩者顯不相同，蓋「 監聽」或許難免掛一漏萬，然「通聯記錄」則無此可能性存 在，根本無「掛一漏萬」可言!
㈤、故而，依卷附前開三民東區清潔隊之公務電話與環保局本部 局長室之公務電話問之通聯紀錄，既得以證明王國權於97年 1 月7 日調詢時所述：「我是以自己辦公室的電話打到局長 辦公室的室內電話去詢問」等云云乙節與事實不符，而該通 聯紀錄證據本身之形式上觀察，並無顯然之瑕疵，已可認為 足以動搖原確定判決; 又前開通聯紀錄，於本案判決當時已 存在，而為原審法院判決前未經斟酌，至其後始行發現之證
據，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定及最高法院 35年度特抗字第21號判例意旨，自屬新發現而得動搖原確定 判決之確實新證據，而得為准予再審，並為聲請人無罪判決 之事由。
㈥、綜上所陳，原確定判決既發現有確實之新證據足認聲請人應 受無罪判決，應有刑事訴訟法第421 條及第420 條第1 項第 6 款之再審理由。
二、經查：
㈠、本件再審聲請意旨所提出之兩項證據，分別為再審聲請狀之 附件3 ，三民東區清潔隊隊部之電話門號000-0000、000-00 00與高雄市政府環境保護局局長室內電話門號000-0000 (局 長蕭裕正電話) 、000-0000( 施道寬之電話)， 於96年11月 24日至96年12月2 日之所有通話明細表( 第一審卷六82-85 頁) ，及再審聲請狀附件2 之「高雄市政府環境保護局各單 位及業務同仁服務電話一覽表」（見第一審卷六第221 頁） ，此二項證據既均已於第一審審理中提出於第一審法院，而 附於第一審卷內，固屬事實審法院判決前已存在之證據，然 已難謂係法院、當事人所不知，事後方行發見之新證據。㈡、原確定判決雖未直接就上開二證據之證明力予以論斷說明， 然關於證人王國權是否確係使用公務電話與施道寬聯絡系爭 加班費事宜，已於該判決理由欄貳、二、㈡⒎敘明：「辯護 人另以證人王國權陳稱，當時其係以公務電話向施道寬請示 ，檢察官雖於96年11月22日至同年12月21日持續對環保局三 民東區清潔隊公務用電話及隊長王國權專用公務電話、環保 局局長室電話監聽，並未監聽到有上開通話內容（見原審卷 六第82至85頁）云云，而質疑證人王國權證言之真實性。然 查，高雄市政府環保局係龐大之行政機關，局內內線或外線 電話甚多，監聽難保掛一漏萬，且王國權是否確使用「公務 電話」與施道寬聯絡，或因時間經過而記憶錯誤，尚不能因 此枝微末節，影響被告王國權全盤供述之真意。」等採證之 理由明確（原確定判決第18、19頁），從而，原確定判決既 未認定王國權係以公務電話與施道寬聯絡，亦非以此作為認 定聲請人有罪之事實基礎，則上開二證據縱能證明三民東區 清潔隊隊部之電話門號000-0000、000- 0000 與高雄市政府 環境保護局局長室內電話門號000-0000 (聲請人電話) 、00 0-0000( 施道寬之電話) ，於96年11月24日至96年12月2日 間未有通聯紀錄，亦不足以動搖原有罪確定判決結果，自不 具上開所述確實新證據之「顯然性」或「確實性」。又按所 稱「發見確實之新證據」，係指當時已經存在而發見在後或 審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實
為錯誤者而言，固有最高法院35年度特抗字第21號判例意旨 可參，然本件再審聲請意旨所提出之上開二證據既不足以動 搖原確定判決認定之事實，則原確定判決未於判決理由欄予 以論述，即無不合，尚難據此認定原確定判決法院對此二證 據於審判時有何未經注意之情事，就此而言，聲請再審意旨 所提上開證據，亦不具「嶄新性」，而非得據以聲請再審之 確實新證據甚明。此外，刑事訴訟法第421 條規定：「不得 上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定 之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者， 亦得為受判決人之利益，聲請再審。」本件並非不得上訴於 第三審法院之案件，自無本條之適用，再審聲請意旨援引此 法條為聲請再審之依據，顯係誤引，併此敘明。三、綜上所述，本件再審聲請，所憑之事由核均與刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款之規定不符，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 周青玉