臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第689號
上 訴 人
即 被 告 黃榮崑
上 訴 人
即 被 告 黃秀蜜
上 訴 人
即 被 告 蔡金朋
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度
訴字第414 號中華民國102 年5 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第400 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃秀蜜緩刑參年，並應向國庫支付新台幣拾萬元。 事 實
一、黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋均知悉藥品未依法向中央衛生主管 機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得製造； 未經核准，擅自製造者，為藥事法所規定之偽藥，不得販賣 ，亦明知黃榮崑於民國101 年2 月間某日向不詳之人取得內 含西藥Furosemide、Oxethazaine 、Piroxicam 、Caffeine 、Hy drochlorothiazide、Indomethacin、Thiamine、Acet amin ophen、Chlorpheniramine、Ethoxybenzamide 成分之 膠囊為未經主管機關核准製造之偽藥，竟仍共同基於販賣偽 藥以牟利之犯意聯絡，由黃榮崑將上開膠囊與其另同時取得 而不含西藥成分之膠囊予以分裝為「治痛膠囊」藥品。其後 ，即以由黃榮崑前往屏東縣、高雄市內之廟口或鄉間兜售、 或由蔡金朋依黃榮崑指示前往購買者處送貨及收款、或由不 特定顧客自行前往黃榮崑、黃秀密、蔡金朋位在屏東縣長治 鄉○○村○○路00號居住處向黃秀蜜購買之方式，於101 年 2 月間某日取得上開膠囊之日起至101 年3 月22日上午10時 30分許為警查獲之日止，共同以每罐新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣「治痛膠囊」予不特定民眾牟利。嗣於101 年 3 月22日上午10時30分許，為法務部調查局高雄市調查處持 原審101 年度聲搜字第299 號搜索票前往黃榮崑、黃秀蜜、 蔡金朋上址居住處執行搜索，當場扣得黃榮崑所有之未及售 出之「治痛膠囊」6, 572粒（驗餘存6,505 粒）、蔡金朋所 有供黃榮崑分裝「治痛膠囊」所用之磅秤1 臺，始悉上情。二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳 聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理 時均同意作為證據（本院卷第40頁），本院審酌該文書形式 之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事， 認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性， 作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有 證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭事實，迭據被告黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋於警詢、偵訊 、原審及本院審理時均坦承不諱（分見他卷第54、59至61、 66、67、70頁、第79頁反面至81頁、第104 、105 頁、第14 2 頁反面，原審卷第43、50頁，本院卷第58頁反面），並有 原審101 年度聲搜字第299 號搜索票1 紙、法務部調查局高 雄市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東 地方法院檢察署102 年度南大贓字第1 號扣押物品清單1 份 附卷可稽（見他卷第83、96至100 頁，偵卷第4 、5 頁）， 復有如附表所示之物扣案可憑。再者，按「製造、輸入藥品 ，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法 及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單 及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」；「本法所稱偽 藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未 經核准，擅自製造者。」藥事法第39條第1 項、第20條第1 款分別定有明文。經查扣案之「治痛膠囊」（臺灣屏東地方 法院檢察署102 年度南大贓字第1 號扣押物品清單編號5 ） 經採樣送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定，結果認：①檢 體編號1 之膠囊中檢出Furosemide, Oxethazaine,Piroxi cam 成分；②檢體編號2 之膠囊中檢出Caffeine,Hydrochlo rothiazide,Indome tha cin, Thiamine 成分；③檢體編號 3 之膠囊中檢出Indo meth acin成分；④檢體編號4 之膠囊 中未檢出西藥成分；⑤檢體編號5 之膠囊中檢出Acetaminop hen, Caffeine,Chlo rphen iramine,Ethoxybenzamide ,Hy drochlorothiazide, Indom ethacin成份；⑥檢體編號6 之 膠囊中未檢出西藥成分，另上開檢體編號1 至3 、5 之膠囊 產品應以藥品列管且行政院衛生署未曾核准此等膠囊產品之
藥品許可證等節，有行政院衛生署食品藥物管理局10 1年8 月20日FDA 研字第0000000000號函暨檢附之檢驗報告書及屬 性判定說明、法務部調查局高雄市調查處102 年4 月25日高 市法字第0000000000 0號函各1 份在卷可稽（分見他卷第12 0 至123 頁，原審卷第36頁），是以扣案之「治痛膠囊」中 與編號1 至3 、5 檢體相同形態之膠囊均係未經核准，擅自 混合上揭西藥成分而製造之藥品，依上開法文所定，自屬偽 藥無訛。此外，被告黃榮崑於偵訊時承稱：伊賣偽藥一個月 可賺2 、3 萬元等語（見他卷第105 頁）；被告黃秀蜜於偵 訊時自承：伊知悉治痛膠囊為不合法之藥品，每賣1 罐其可 分得500 元等語（見他卷第59、61頁）；被告蔡金朋於偵訊 時供承：伊知悉「治痛膠囊」係偽藥，伊幫忙送藥，黃榮崑 會給伊生活費等語（見他卷第70頁），足見被告3 人均明知 「治痛膠囊」為偽藥且主觀上亦有藉販賣「治痛膠囊」以牟 利之意圖，至為明確。經核上揭事證，可資佐證被告3 人上 揭任意性自白與事實相符，堪信為真實，從而，本案事證已 明，被告3 人上揭販賣偽藥犯行，均可認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠被告黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋販賣「治痛膠囊」予不特定民 眾，核其等所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪 。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑 慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）；又集合犯本質上乃屬多數行為之集合或 一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，應不生想像競合 犯之問題（最高法院87年度台上字第317 號判決意旨參照） 。查本件被告黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋共同於如犯罪事實欄 所載期間內陸續販售偽藥，顯係基於同一營利之決意，而反 覆、持續販賣之行為，是此等販賣犯行即具有反覆、延續實 行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應 評價認係包括一罪之集合犯。再被告3 人就上揭販賣偽藥犯 行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
㈡被告蔡金朋前於99年間因違反藥事法案件，經原審以99年度
訴字第1070號判決判處有期徒刑8 月確定，於100 年10月14 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告蔡金朋之臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第27至29頁），是被 告於100 年10月14日受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
四、原審認被告3 人罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項， 刑法第11條前段、第28條、第47條第1項 、第38條第1 項第 2 款規定，並審酌被告黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋販賣之偽藥 若為民眾誤用，勢將危害民眾身體健康，實無可取，惟念被 告犯罪後均坦承犯行，態度尚可，並衡被告各自犯罪參與程 度不同，及扣案之偽藥數量非鉅等一切情狀，分別量處6 月 （黃榮崑）、3 月（黃秀蜜）、5 月（蔡金朋），復諭知及 敘明如下所述之沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示 之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允 當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；其 認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。再被告3 人上訴意旨 請裁准易科罰金云云。惟按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金，刑 法第41條第1 項前段定有明文。本件被告3 人所為，均係犯 藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪，其法定本刑為 7 年以下有期徒刑，與上開規定之要件並不相符，不得為易 科罰金之諭知。被告置前開規定於不顧，徒憑己意，任意請 求給予易科罰金，自非有理由，被告3 人上訴徒為易科罰金 之請求，指摘原判決認事用法量刑不當，為無理由，上訴應 予駁回。再本件被告黃秀蜜未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷（本院卷第21 頁）可稽，且於案發後已知所為之不是，是被告黃秀蜜經此 論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年；又「緩刑 宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額。 」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。」刑法第74條 第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是本院審酌上開被告 黃秀蜜犯罪情節，命上開被告黃秀蜜應向國庫支付10萬元。 該命令自本判決確定時起，即得為民事強制執行之執行名義 ；且被告黃秀蜜如拒不履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，一併指明。五、沒收：藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒 入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「
稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬 行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機 關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最 高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第73 8號判決 意旨參照）。查本案扣案如附表編號1 所示之「治痛膠囊」 （驗餘存6,505 粒）為被告黃榮崑所有，業經被告黃榮崑自 承在卷（見他卷第79頁反面、第104 頁），其中與經鑑定之 檢體編號1 至3 、5 之膠囊相同形態者，為未經核准製造之 偽藥，已如前述，且此等「治痛膠囊」既經扣案，顯尚未經 行政機關沒入銷燬，揆之上開說明，應依刑法第38條第1項 第2 款，並本於責任共同原則，於被告3 人所犯罪項下，均 予沒收；其中與經鑑定之檢體編號4 、6 之膠囊相同形態者 ，未含西藥成分而非為偽藥，惟被告黃榮崑自承其係將各種 不同類別之膠囊混合販賣（見原審卷第50頁），自屬為被告 黃榮崑供其本案犯販賣偽藥罪所用之物，同依責任共同原則 ，於被告3 人所犯罪項下，均諭知沒收。另扣案磅秤1 臺為 被告蔡金朋所有供被告黃榮崑分裝偽藥所用，分據被告黃榮 崑、蔡金朋供承明確（分見他卷第70、82頁），自為被告所 有供犯罪所用之物，同依刑法第38條第1 項第2 款及責任共 同原則，於被告3 人所犯罪項下，均宣告沒收。至因送驗所 耗用之「治痛膠囊」67粒，均已經滅失，自無庸宣告沒收， 末此敘明。
六、公訴意旨另認：被告黃榮崑、黃秀蜜、蔡金朋除上述有罪部 分之犯罪事實欄所載期間外，被告黃榮崑、黃秀蜜另於「10 1 年3 月22日回溯約一年前或更久之某日起」至本院審認之 上揭期間前，被告蔡金朋另於其「前因相同之販售偽藥案件 自100 年2 月23日入監服刑至同年10月14日出監後」至本院 審認之上揭期間前，均有販賣偽藥之犯行。因認被告3 人另 於前揭經起訴之期間內亦涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽 藥罪等語，經查被告黃榮崑於警詢時固曾供稱：「治痛膠囊 」係伊前妻蔡美蘭寄來給伊販售之物，寄送之日期大約1年 或更久等語（見他卷第81頁），惟被告黃榮崑於偵訊時則稱 ：去年（100 年）7 、8 月開始賣，「治痛膠囊」是伊去善 化的市集向綽號顏嫂、休仔買的等語（見他卷第104 頁）， 於原審準備程序時供稱：「治痛膠囊」係伊於101 年2 月間 向他人拿取，於拿到後才開始賣等語（見原審卷第43頁）， 是被告黃榮崑前後供述，已有不符，依罪疑唯輕原則，自僅 得認定被告黃榮崑係於10 1年2 月間某日向不詳之人取得「 治痛膠囊」後，始與被告黃秀蜜、蔡金朋共同販賣偽藥牟利
，公訴意旨所據之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明 ，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度。故此部分犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知 ，惟因公訴人認此部分倘成立犯罪，應與起訴書所指被告販 賣且經本院判決有罪部分，具集合犯之實質上一罪關係（見 原審卷第43頁反面），爰不另為無罪之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第74條第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 吳華榮
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬────────────┐
│編號│物品名稱 │數 量│備註 │
├──┼─────┼────┼────────────┤
│ 1 │治痛膠囊 │6,505 粒│原扣案6,572 粒。取樣200 │
│ │ │ │粒送鑑，鑑定驗餘133 粒。│
├──┼─────┼────┼────────────┤
│ 2 │磅秤 │1臺 │ │
└──┴─────┴────┴────────────┘