臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 陳建男
李聖樂
共 同 黃俊嘉律師
選任辯護人 孫嘉佑律師
上 訴 人
即 被 告 潘億柔
蔡沛恩
吳蕙芬
吳綵泠（原名吳婧維）
徐芷姵
嚴紫瑜
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴
字第4 號中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度偵字第7809號），提起上訴，本院
依簡式審判程序，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○為址設高雄市○○區○○○路000 號6 樓「羅堡柏視 聽歌唱城」之負責人，僱用丁○○（於店內之綽號為阿旺） 擔任現場負責人，負責接待、介紹消費方式、引領男客進入 包廂消費並安排小姐進入包廂服務之工作；另僱用庚○○、 辛○○、丙○○、甲○○（原名乙○○）、戊○○、壬○○ 擔任女服務生，從事唱歌、坐檯、陪酒之服務。己○○、丁 ○○基於意圖使女子為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之 犯意聯絡，媒介、容留來店之男客在上開歌唱城之包廂內， 由店內女服務生對男客為足以挑起性慾之脫衣秀舞、在男客 身上磨蹭等猥褻行為，其消費方式為每位男客每100 分鐘收 費新臺幣（下同）2,500 元，加計每間包廂2,000 元（含包 廂費、少爺服務費）給店方，男客所給小費則歸女服務生取 得之方式（女服務生除前開小費外，每月尚領取底薪12000 元、全勤獎金8000元），對外營業。適員警陳瑞茂、梁偉智 據民眾檢舉，先後於民國101 年2 月2 日、6 日，喬裝男客 前往上開歌唱城消費而探查檢舉屬實後，乃持搜索票，於3 月8 日22時許，由警員林士貴等6 人分2 組喬裝男客前往消 費，經表示為幹部阿旺之客人而進入該店，即由丁○○接待 ，並介紹、引領喬裝之6 位員警分別進入該店內所設，屬於 多數人得以共聞共見未上鎖之610 、611 包廂內消費，在丁
○○示意下，女服務生庚○○（花名菲兒）、辛○○（花名 奶茶）、丙○○（花名晶晶）、甲○○（花名沛沛）基於意 圖營利而公然猥褻之犯意聯絡，進入該店610 包廂內，對喬 裝之第1 組警員林士貴等3 人提供足以挑起男客性慾之裸露 全身脫衣秀舞、在男客身上磨蹭等猥褻行為之服務。另戊○ ○（花名餅干）、壬○○（花名筱瑜）亦承上意圖營利而公 然猥褻之犯意聯絡，在該店之611 包廂內，對喬裝之第2 組 警員陳政陽等3 人以相同手法，裸露全身脫衣秀舞。嗣員警 見時機成熟，即以裏外埋伏接應之方式，於22時40分許執行 搜索當場查獲，並扣得己○○所有而供本件犯罪營利使用之 610 、611 號包廂坐檯單2 張、領檯單1 張。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、事實認定—
被告己○○、丁○○對於共同圖利容留猥褻之犯行；被告庚 ○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、壬○○對於共同 圖利公然猥褻之犯行均供認不諱，核與證人陳利廷、王又立 、郭秉諭於偵查；證人陳瑞茂、林士貴、陳政陽於偵查及原 審之證述相符。並有「羅堡柏視聽歌唱城」登記抄本、高雄 市政府警察局新興分局101 年3 月8 日執行臨檢紀錄表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府100 年11月28日 高市府四維經商字第00 00000000 號函、現場照片18幀在卷 可稽；此外，復有當場查獲並扣得之610 、611 號包廂坐檯 單2 張、領檯單、員工公休表各1 張可資佐憑。再衡以該店 收費水準之高，與一般單純唱歌消費所收取之每人費用僅佰 來元至數佰元之間，有天壤之別。衡諸常情，被告己○○所 經營之本店，苟非以其他特別服務或條件（如坐檯小姐脫衣 陪酒等）吸引，斷無敢於視聽消費場所林立之上開市區地段 立足發展之可能？綜上事證參互以觀，本件事證明確，渠等 上述犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑—
㈠核被告己○○、丁○○所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖 利容留女子為猥褻行為罪。其二人所犯圖利容留女子為猥褻 行為間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其媒介後 復容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之 高度行為所吸收，不另論罪。另被告庚○○、辛○○、丙○ ○、甲○○、戊○○、壬○○等人所為，係犯刑法第234 條 第2 項圖利公然猥褻罪。其六人所犯圖利公然猥褻犯行間， 亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231 條第1 項前 段、第234 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第 2 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告己○○、丁 ○○不循正途謀生，為貪圖不法利益，媒介、容留女子與男 客為猥褻之行為，敗壞社會風氣，己○○為負責人惡性較重 ，丁○○係受僱於己○○惡性較輕；並審酌被告庚○○等六 人為坐檯小姐，為牟其利，竟公然為足以挑起男客性慾之脫 衣秀舞等猥褻行為，暨其等犯罪之手段、目的、智識程度、 家庭經濟狀況、被告犯後均仍飾詞狡辯等一切情狀，量處被 告己○○有期徒刑九月、被告丁○○有期徒刑七月；被告庚 ○○等六人各處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金以新臺幣 一千元折算一日。
㈢原判決復敘明扣押之包廂坐檯單2 張、領檯單1 張，均為被 告己○○所有，由被告丁○○製作，用以登記本件客人與包 廂之營利用途，分據被告己○○、丁○○於原審供明在卷， 係屬被告己○○所有，而供圖利容留猥褻罪所用之物。依刑 法第38條第1 項第2 款規定及責任共同原則，應於該罪項下 諭知沒收。至員工公休表，乃「羅堡柏視聽歌唱城」所屬員 工休假所用之排班表，經核尚非供本案圖利容留猥褻犯行所 用、預備或所得之物，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無 不合，量刑亦屬允當。
三、上訴說明—
被告等人上訴意旨略以：現已知悔悟，誠表折服，以後絕不 再犯，犯後態度既已有別，請依刑法第57條規定，惠予從輕 量刑，並敘明各被告之家庭狀況，提出戶籍謄本、診斷證明 書、身心障礙手冊、孕婦健康手冊等資料佐憑；辯護人另敘 明原判決所量處刑度，與實務多數判決顯然較重，且被告己 ○○之長輩尚待其照護、被告丁○○為家中經濟主要來源， 且育有二名年幼稚女，請改判得易科罰金之刑，或為附條件 緩刑之諭知，俾利其更新向上等語，並提出相關判決一覽表 ，指摘原判決不當。
㈠法官在刑罰裁量之過程，其刑種選擇與刑度運用，必須在受 法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑酌量之明 確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。科刑 是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判 斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌 而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人 之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之 基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁 量時，必須依據被告之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規
定繼而強調法院在科刑時「並審酌一切情狀」，即必須就特 別例示科刑輕重之標準之10款事項提請注意。而所謂犯罪後 之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情 形，以此測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表 徵。
㈡被告等人雖上訴後改以認罪，惟其於偵審時因不知悔悟，致 偵查中檢察官傳訊證人王又立、林士貴、郭秉諭、陳利廷、 陳政揚、梁偉智、陳瑞茂到庭作證，如此明確事證，起訴後 猶矢口否認，於原審復傳訊證人陳瑞茂、林士貴、陳政揚， 並將庚○○等六名被告轉作證人供檢辯詰問，歷經偵審詳加 調查後，於原審最後辯論時仍飾詞否認，致原審判決書詳加 論證（判決書第3 頁至第15頁）。被告等人見此罪證明確， 難以翻案，乃上訴改行認罪以求輕判，其是否真誠悔悟，已 令人質疑。倘被告於原審抗辯再三，浪費司法資源，審判結 果不如預期，則於上訴後改換策略，祈以認罪妄求輕判，若 上訴審法院以犯後態度有別，率以輕判，乃易啟僥倖之心， 實無足取。本院認被告等人之刑罰適應性與先前相似，仍給 應予同等之矯治，以落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性 原則。至被告所提家庭狀況，或如入監服刑所造成家庭困擾 ，均不影響原判決妥適之量刑。
㈢不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪 情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案 之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係 以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量 刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指 摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。辯護人雖提出相關妨 害風化判決一覽表，但無論情節或對象，均與本案無關，基 於個案拘束原則，要不得比附援引，而執為有利被告之論據 。又圖利容留猥褻罪、圖利公然猥褻罪之法定刑各為五年、 二年以下，原判決衡酌量處九月、七月及三月之有期徒刑， 均未逾越中度刑，甚至在中度刑以下，顯無裁量權濫用，並 已敘明理由，亦無客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平 正義之情。準此，上訴意旨指摘原判決不當，俱無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告己○○、丁○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘被告均不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。