臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第401號
上 訴 人
即 被 告 姜進島
上 訴 人
即 被 告 郭家棟
上 訴 人
即 被 告 徐登富
上 訴 人
即 被 告 吳景堂
上 開四 人
共 同
指定辯護人 莊進祥律師
上 訴 人
即 被 告 簡俊鵬
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第956 號中華民國102 年2 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17951 、17956
、19750 、23216 、27613 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡俊鵬部分撤銷。
簡俊鵬轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。其他上訴駁回【姜進島、郭家棟、徐登富、吳景堂部分】。 事 實
一、姜進島、郭家棟均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第 二級毒品，不得持有或販賣，竟仍分別或共同為下列犯行：（一）姜進島與李宏俊（另經臺灣高雄地方法院已於102 年2 月 22日判處應執行有期徒刑15年6 月，未上訴已告確定）共 同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由 姜進島以其所有之0000000000號行動電話為販毒聯絡工具 ，而為下列犯行；
⒈姜進島於101 年4 月28日上午11時20分許，接到由吳世章撥 打其所有之0000000000號行動電話，雙方聯繫購毒事宜後， 姜進島即指示李宏俊於同日上午11時50分許，前往高雄市大 寮區鳳林路之紫金城大樓旁，以新臺幣（下同）500 元之代 價販賣海洛因1 包予吳世章。
⒉姜進島復於同日（101 年4 月28日）晚間7 時18分許，又接 到吳世章所撥打其所有之上開0000000000行動電話，雙方再 次聯繫購毒事宜後，姜進島又指示李宏俊再於同日晚間7 時
39分許，仍在高雄市大寮區鳳林路之紫金城大樓旁，又以50 0 元之代價再販賣海洛因1 包予吳世章。
（二）姜進島與郭家棟共同意圖營利，以姜進島所有之上開0000 000000號行動電話為販毒聯絡工具，而為下列犯行： ⒈姜進島與郭家棟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於 101 年4 月28日下午5 時24分許，由葉錦煥先撥打姜進島所 有之上開0000000000號行動電話，雙方聯繫購毒事宜後，由 姜進島指示郭家棟於同日下午5 時42分許，前往高雄市大寮 區鳳林路之紫金城大樓旁，以1000元之代價販賣海洛因1 包 予葉錦煥。
⒉姜進島與郭家棟又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 復於同日（101 年4 月28日）下午5 時57分許，葉錦煥因認 先前當日甫購得之上開海洛因不足其施用所需，遂再次撥打 姜進島所有之上開0000000000號行動電話，雙方再次聯繫購 毒事宜後，由姜進島再指示郭家棟於同日晚間6 時22分許， 在高雄市大寮區鳳林路之紫金城大樓附近之意境生活館旁， 以500 元之代價販賣海洛因1 包予葉錦煥。
⒊姜進島與郭家棟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於101 年4 月29日下午2 時55分許，吳筆華先撥打姜 進島所有之上開0000000000號行動電話，並透過接聽電話之 郭家棟，向姜進島轉達欲購買毒品之意，其後再由郭家棟以 上開行動電話聯繫吳筆華，雙方約定購毒事宜後，郭家棟即 於同日下午5 時10分許，前往高雄市鳳山區鳳林路之丹丹漢 堡店旁，以500 元之代價販賣甲基安非他命1 包予吳筆華。 ⒋姜進島與郭家棟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於101 年4 月30日凌晨1 時50分許，由吳筆華再次撥 打姜進島所有之上開0000000000號行動電話，向接聽電話之 郭家棟表示欲購買毒品之意，雙方聯繫購買毒品事宜後，郭 家棟與姜進島2 人於凌晨2 時15分許，一同前往高雄市○○ 區○○路00號之金格遊藝場外，以1000元之代價販賣甲基安 非他命1 包予吳筆華。
（三）郭家棟復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有之0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於10 1 年5 月26日凌晨3 時53分許，由王玲英先撥打郭家棟所 有之0000000000號行動電話，雙方聯繫購毒事宜後，郭家 棟即於同日清晨5 時24分許，前往高雄市鳳山區建國路上 全美餐廳旁，以1000元之代價販賣海洛因1 包予王玲英。二、徐登富與黃敏玲（另經臺灣高雄地方法院已於102 年2 月22 日判處應執行有期徒刑3 年8 月，未上訴已告確定）共同意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，借
用姜進島所有之上開0000000000號行動電話為販毒聯絡工具 ，於101 年6 月6 日下午1 時45分許，洪志忠撥打上開行動 電話，欲向徐登富購買甲基安非他命，黃敏玲接聽後，即代 徐登富與洪志忠談妥購毒事宜，嗣於同日下午1 時55分許， 黃敏玲並前往高雄市大寮區鳳林路之「鄉村自助餐」旁，以 500 元之代價販賣甲基安非他命1 包予洪志忠，洪志忠購得 上開甲基安非他命後，發覺數量不足，並再次撥打上開行動 電話告知徐登富，徐登富隨即允諾將另日補足，徐登富與黃 敏玲2 人即以上開方式共同販賣甲基安非他命1 次。三、吳景堂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於101年6月27日中午12時許，在址設高雄市○○區○○路 00號之「金格遊藝場」內，由吳筆華向吳景堂表示欲購買甲 基安非他命之意，吳景堂即自店內某遊戲機台下，取出預先 藏放在內之甲基安非他命1包，以500元之代價販賣予吳筆華 。
四、簡俊鵬基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101 年4 月29 日凌晨2 時25分許後某時，先向不詳姓名之成年男子以1 萬 1000元購得海洛因1 小包（尚無證據足證淨重已達5 公克） 後，並於當日凌晨3 時46分後某時許，即持該包海洛因返回 高雄市○○區○○路00○00號6 樓租處，並將該包海洛因無 償轉讓郭雅慧。
五、嗣因警方實施通訊監察，並於101 年6 月26日，在高雄市○ ○區○○路○段000 號11樓查獲姜進島，扣得姜進島所有供 販賣海洛因甲基安非他命所用之電子磅秤1 台（附表三編號 1 ），及販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命4 包（附表二 編號1 ）；復於同年6 月26日，又在高雄市○○區○○路0 段000 號大樓中庭查獲郭家棟，並扣得如附表三編號2 所示 之郭家棟所有，並供販賣海洛因、甲基安非他命所用之行動 電話；另於同年6 月27日在高雄市○○區○○路00號金格遊 藝場內查獲吳景堂，並扣得吳景堂販賣所剩餘之第二級毒品 甲基安非他命26包（如附表二編號2 ，原審誤載附表二編號 1）、空夾鏈袋1 包（附表三編號3 ），始悉上情。六、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件 郭雅慧於警詢之陳述，為被告審判外之言詞陳述，被告簡俊 鵬及其辯護人於本院審理時，均爭執其證據能力（本院一卷
第183 頁），是既無證據證明郭雅慧警詢所為陳述，有何較 為可信之特別情況，自無證據能力。然被告以外之人，於審 判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之 證據，但參酌現行刑事訟訴法第166 條之第2 項、第3 項第 6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先 後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾之證 據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第 6881號判決參照）。依此說明，證人郭雅慧於警詢所為之陳 述，雖無證據能力，惟非不得作為彈劾證據，用以彈劾其於 偵查及法院作證時所為陳述之證明力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，自得為證據。本件證人吳世章、葉錦煥、王玲英 、郭雅慧、吳筆華、洪志忠，證人兼被告姜進島、郭家棟於 偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中 向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況， 自具有證據能力。被告簡俊鵬之辯護人雖於本院審理中主張 郭雅慧於偵查中之證詞無證據能力云云（本院一卷第183 頁 ），惟並未釋明郭雅慧於偵查中經具結之陳述，有何顯不可 信之情況，故認郭雅慧於偵訊中之證述，應具有證據能力。三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文， 僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外 觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯 罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物 ，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此 檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其 監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本 應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製 作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或
訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最 高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決 意旨參照）。查本件警方對被告姜進島、郭家棟、徐登富持 用之0000000000號行動電話、被告郭家棟另持用之00000000 00號行動電話，及被告簡俊鵬持用之0000000000 號 行動電 話執行通訊監察，均係經原審法院核發通訊監察書以實施之 通訊監察，此有臺灣高雄地方法院101 年度聲監字第171 、 656 、840 號、101 年度聲監續字第1766號通訊監察書在卷 可稽。而依監聽錄音所製作之監聽譯文，檢察官、被告及辯 護人於言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭 執，是卷附通訊監察譯文，均具有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件高雄市立凱 旋醫院101 年8 月21日高市凱醫字第20600 號、101 年10月 15日高市凱醫驗字第21246 、21247 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書，法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月12日調科壹 字第00000000000 號鑑定書，均係高雄市警察局刑警大隊為 檢察官之概括委託而送請鑑定；高雄醫學大學附設中和紀念 醫院101 年12月04日00000-000 至00000-000 號、102 年1 月8 日10201-1 至10201-3 號檢驗報告，係原審法院委託鑑 定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應均有證 據能力。
五、本判決後述所引用其餘之證據資料，其中傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，亦因被告、檢察官均同意可作為證據使用 （本院一卷第176-190 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證 之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作 為證據。
貳、實體上之認定：
甲、撤銷改判部分（簡俊鵬部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）簡俊鵬對其於101 年4 月29 日凌晨12時46分許前某時，先向不詳姓名之成年男子以1 萬 1000元購得海洛因1 小包（尚無證據足證已達5 公克）後，
即持之前往其在高雄市○○區○○路00○00號6 樓租處，將 該包海洛因無償轉讓予郭雅慧之事實，已於原審及本院審理 時，均坦承不諱（原審一卷第27頁、本院一卷第181 頁、本 院二卷第111 頁），核與證人郭雅慧於偵訊證稱：伊印象中 大概拿了1 萬1000元的海洛因，…地點在大寮區的中山工商 旁…，該處是簡俊鵬的租處，…時間是在（102 年4 月29日 ）凌晨3 時46分通話之後，是簡俊鵬交付海洛因給伊等語（ 偵二卷第96頁），及原審亦證稱：因為伊搬東西受傷要止痛 ，所以需要比較多的量（海洛因），印象中大概拿了1 萬10 00元的海洛因等語（原審二卷第105 頁反面）相符，復有被 告簡俊鵬持用之行動電話門號0000000000號與郭雅慧持用之 0000000000號於101 年4 月29日通訊監察譯文1 份可佐（通 聯時間：101 年4 月29日0 時46分、2 時25分、3 時35分、 3 時46分），足見被告簡俊鵬於上開時、地交付郭雅慧價值 約1 萬1000元之海洛因（未有證據足證被告簡俊鵬係販賣郭 雅慧該包海洛因，理由後述）之事證，已甚明確，犯行洵堪 認定。
二、論罪、撤銷改判及科刑：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品。核被告簡俊鵬無償轉讓海洛因所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例17條第2 項已 定有明文。此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故倘檢察官起訴前就 某特定犯罪事實未曾訊問被告，被告即無從於偵查中辯明 犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典，形同未曾告知犯罪 嫌疑及所犯罪名，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，即非適法（參照最高法 院101 年度台上字第5569號判決意旨）。本件被告簡俊鵬 偵訊過程中，偵查機關均未就被告簡俊鵬是否曾轉讓海洛 因予郭雅慧乙節，訊問被告簡俊鵬等情，此參諸被告簡俊 鵬101 年6 月28日警詢、偵訊筆錄（見警一卷第16-21 頁 、偵二卷第1-20頁）自明。又被告簡俊鵬既已於原審及本 院坦承無償轉讓海洛因予郭雅慧（見原審一卷第273 頁、 本院一卷第181 頁、本院二卷111 頁），足見被告簡俊鵬 於偵查中並無機會自白其轉讓海洛因予郭雅慧，以獲得減 刑之寬典，故依前揭最高法院判決要旨說明，被告簡俊鵬 無償轉讓海洛因行為，已符合毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，應減輕其刑。
（二）累犯及加重部分：
按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」（即現行 刑法第47條第1 項之受徒刑執行完畢），於數罪併罰案件 ，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前， 因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規 定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時， 再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執 行完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照） 。公訴意旨固以被告簡俊鵬前因施用毒品案件，經原審法 院以98年度審簡字第6593號判處有期徒刑3 月確定（下稱 甲案），而於99年6 月24日縮刑期滿執行完畢云云。惟查 ，被告簡俊鵬於99年間，又因施用毒品案件，經本院以99 年上易字第463 號判處有期徒刑4 月確定（下稱乙案，乙 案犯罪時間在甲案前，但確定在甲案後），乙案經與甲案 定應執行有期徒刑6 月確定，固在形式上已於100 年1 月 30日縮刑期滿執行完畢，惟被告簡俊鵬於甲案判決確定【 即99年1 月25日】前，又另分別於98年6 至8 月間，又因 犯販賣第二級毒品罪，經本院於101 年9 月7 日以100 年 度上訴字第1925號判處有期徒刑13年確定在案（下稱丙案 ），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及丙案判決各1 份 在卷可稽。是被告簡俊鵬所犯甲、乙、丙案既符合定應執 行刑之要件，則甲乙案固於形式上予以執行，惟該2 案與 丙案仍有經檢察官聲請定應執行刑之可能，是揆諸上開說 明，不能謂先確定之罪（甲案及乙案）已執行完畢，而認 有累犯規定之適用。從而，被告簡俊鵬於101 年4 月29日 犯本案時，尚不應論以累犯，併此敘明。又本件被告簡俊 鵬已坦承其係向不詳姓名之人購買1 萬1000元之海洛因交 付郭雅慧，然既未有何證據足證被告簡俊鵬所購得之海洛 因重量已達5 公克（按依98年11月20日公佈之轉讓毒品加 重其刑之數量標準第2 條第1 項規定：轉讓第一級毒品淨 重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ），故自難以毒品 危害防制條第8 條第6 項之規定，加重其刑，亦附敘明。（三）被告簡俊鵬構應成轉讓海洛因罪，而不構成販賣海洛因罪 ，敘述如下：
⑴公訴意旨固以：被告簡俊鵬於101 年4 月29日凌晨3 時46分 許，在高雄市大寮區中山工商附近，以1 萬1000元之代價販 賣海洛因1 包予郭雅慧，因認被告簡俊鵬所為犯，係販賣第 一級毒品海洛因罪云云。本件公訴意旨固以證人郭雅慧警、 偵訊及被告簡俊鵬與郭雅慧2 人於101 年4 月29日凌晨之通 訊監察譯文，作為認定被告簡俊鵬涉有販賣海洛因予郭雅慧
之依據。惟訊據被告簡俊鵬則堅決否認有何販賣海洛因予郭 雅慧，並辯稱：伊與郭雅慧係同居男女關係，伊不可能會賣 海洛因給她，而101 年4 月29日凌晨的通話內容，是伊要前 往購買海洛因前、後之對話，而當時郭雅慧還問伊身上有沒 有錢作生意，後來伊是以自己的錢買海洛因回來後，就將該 海洛因交給郭雅慧施用，並未向她收錢等語。
⑵經查：
①按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類 型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有 較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第 156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據 佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據 ，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其 所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販 間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯 罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已 足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足 與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該 等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告 坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性 （如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯 文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通 訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣 毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不 足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台 上1681號判決參照）。
②本件證人郭雅慧固於警訊供稱：伊有向簡俊鵬購買過毒品 ，購買第一級毒品海洛因，購買幾次已忘記了，一次約20 00元不等的毒品，【他都是幫伊拿的，沒有向伊賺錢】… （問：《經提示101 年4 月29日00時46分內容：『A （簡 俊鵬）：喂。B （郭雅慧）：身上有沒有錢。A ：有。B ：看有沒有需要資金。A ：你說甚麼。B ：我說你身上有 沒有錢作生意。A ：有啦。B ：丫拿，差不多上次的量。 A ：1 萬多喔。B ：你跟他說要舒適一點，差不多幾點。 A ：我等一下聯絡好，就過去拿了。B ：你要給我準備一 下。A ：我等一下電話響一下，你就知道了。B ：恩。』 》是指何意？）通話內容就是伊購買毒品海洛因的意思， 【1 萬多就是要拿毒品海洛因1 萬元「半錢」毒品的意思 】等語（警一卷567 頁反面）。另於101 年8 月29日偵訊 亦證稱：（問：《經提示101 年4 月29日凌晨0 時46分、
2 時25分、3 時35分、3 時46分0000000000號與00000000 00號通訊監察譯文》是指何意？）0000000000號是簡俊鵬 使用的門號，【這是伊向簡俊鵬購買1 萬多元的海洛因】 ，這次是因為伊搬東西受傷要止痛，所以要拿比較多的量 ，印象中大概拿1 萬1000元的海洛因，交易地點在大寮區 的中山工商旁，該處是簡俊鵬的租處，交易時間是在（當 晚）凌晨3 時46分通話後，是簡俊鵬交付海洛因給伊的云 云（偵二卷第95-95 頁反面）。又於原審復證稱：（問： 101 年4 月29日凌晨46分5 秒通聯譯文，你說身上有沒有 錢…，這段是什麼意思？）簡俊鵬有做羅漢樹的生意，他 說那個很好賺，需要一筆錢，他跟伊說要借這筆錢…（問 ：這通通聯譯文的意思，是以今日所述比較正確嗎？）事 隔太久，伊不確定，因為有時候，伊會請他幫伊拿海洛因 ，他說他也是幫伊向別人拿的等語（原審二卷第101-106 頁反面）。由上開101 年4 月29日凌晨0 時46分電話之對 話中，證人郭雅慧對其於101 年4 月29日凌晨自被告簡俊 鵬所取得之海洛因，究係來自簡俊鵬所販賣予郭雅慧或轉 讓予郭雅慧，其所供述之情節，已有不一，自難僅憑證人 郭雅慧曾證述：該包海洛因係以1 萬5000元向簡俊鵬購買 云云，即作為認定被告簡俊鵬涉有販賣海洛因之依據。 ⑶又觀諸A （簡俊鵬）所持用之0000000000號與B （郭雅慧） 所持用之0000000000號行動電話，2 人於101 年4 月29日凌 晨0 時46分05秒之對話如下：A （簡）：喂。B （郭）：【 身上有沒有錢？】A （簡）：有。B （郭）：看有沒有需要 資金。A （簡）：你說甚麼。B （郭）：我說你身上有沒有 錢作生意。A （簡）：有啦。B （郭）：ㄚ拿，差不多上次 的量。A （簡）：1 萬多喔。B （郭）：【你跟他說要舒適 一點，差不多幾點？】。A （簡）：我等一下聯絡好，就過 去拿了。B （郭）：你要給我準備一下。A （簡）：我等一 下電話響一下，你就知道了。B （郭）：恩。此有簡俊鵬持 用之行動電話門號0000000000號與郭雅慧持用之0000000000 號於101 年4 月29日通訊監察譯文一份（警一卷第22頁反面 ）在卷可按，其中證人郭雅慧曾在電話中向被告簡俊鵬詢問 其（簡俊鵬）身上是否有錢？若被告簡俊鵬當時果真係販賣 海洛因予郭雅慧，則何以郭雅慧會有詢問被告簡俊鵬身上是 否有錢之語，足見證人郭雅慧於偵訊證稱：伊當晚之電話對 話，係向簡俊鵬購買海洛因云云，顯與上開通訊監察譯文之 內容，已有矛盾。況證人郭雅慧復於上開電話中又向被告簡 俊鵬表示【你跟『他』說要舒適一點】等語，此亦足徵當時 應係郭雅慧知悉被告簡俊鵬係向不詳姓名之海洛因毒販購買
比較純質海洛因以供其施用之事實，已甚顯明。足見被告簡 俊鵬上開所辯：伊是以自己的錢買回海洛因後，再將該海洛 因無償交付郭雅慧施用等語，洵非無據。是既無證據足證郭 雅慧於上開時、地所取得之海洛因，係向被告簡俊鵬以金錢 購得，而被告簡俊鵬復已坦承該包海洛因，係以自行購入後 ，再無償轉讓予郭雅慧，已甚明確。又按海洛因屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。核被告 簡俊鵬無償轉讓海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪，故公訴意旨認被告簡俊鵬係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪云云，則 容有未洽，惟其起訴之基本事實，既屬同一，爰變更起訴法 條。
（四）綜上所述，本件除僅有證人郭雅慧先後供述不一之證述外 ，並未有何其他之補強證據足資證明被告簡俊鵬涉有販賣 第一級毒品海洛因犯行。此外，復查無其他積極證據足證 被告簡俊鵬涉有販賣第一級毒品，故被告簡俊鵬被訴販賣 海洛因，自屬犯罪不能證明（被告簡俊鵬僅構成無償轉讓 海洛因罪，業經本院認定如前）。
（五）原判決對被告簡俊鵬論罪科刑，固非無見，惟被告簡俊鵬 所為係犯無償轉讓海洛因罪，原判決認被告簡俊鵬係犯販 賣第一級毒品海洛因罪，自有未洽。被告簡俊鵬上訴意旨 否認販賣海洛因（坦承轉讓海洛因），非無理由，原判決 關於被告簡俊鵬部分，既有上開瑕疵，自應由本院關於被 告簡俊鵬被訴販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。（六）科刑：
審酌被告簡俊鵬無視法令禁制之規定，竟無償轉讓海洛因 予郭雅慧施用，不僅助長毒品之散逸，更戕害人之身心， 且其向不詳姓名之購買之海洛因後，再轉讓予郭雅慧施用 ，其該包海洛因之重量，雖未達轉讓海洛因之加重要件， 其量刑本不宜從輕，惟念及已坦承犯行，犯後態度尚稱良 好、智識程度、生活情狀等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年6 月，以示懲儆。另未扣案被告簡俊鵬所有之00000000 00號行動電話（含SIM 卡），雖係其所有，然尚難認與本 件被告簡俊鵬轉讓海洛因犯行，有何直接關連性，亦非供 犯罪所用之物，自不另予宣告沒收。
乙、上訴駁回部分（姜進島、郭家棟、徐登富、吳景堂部分）：一、被告姜進島、郭家棟上揭事實一、（一）至（三）【即附表 一編號1 至7 】所示販賣或共同販賣第一級、第二級毒品部 分：
訊據被告姜進島就事實一、（一）（二）【即附表一編號1
至6 】所示之共同販賣第一級、第二級毒品犯行，已於警詢 、偵訊與羈押訊問、原審及本院審理中（警一卷第91-96 頁 ，偵一卷第4-6 頁，原審聲羈三卷第4 頁，原審二卷第187 頁，本院一卷第180-181 頁、本院二卷149 頁）；被告郭家 棟就事實一、（二）（三）【即附表一編號3 至7 】之販賣 及共同販賣第一級、第二級毒品之事實，已於警詢、偵訊、 原審及本院審理中，均坦承不諱（參警一卷第160-162 頁反 面、偵一卷第8-10頁、原審二卷第187 頁、本院一卷第180- 181 頁、本院二卷第149 頁），核與同案被告李宏俊就事實 一、（一）【即附表一編號1 至2 】所示之共同販賣第一級 毒品於警詢及原審審理中之供述，及證人即購毒者吳世章、 葉錦煥、吳筆華、王玲英分別於警詢、偵訊證述之情節相符 ，並有0000000000號行動電話於101 年4 月28日、同年4 月 29日之通訊監察譯文（即附表一編號1 至6 ），0000000000 號行動電話於101 年5 月26日之通訊監察譯文（即附表一編 號7 ）在卷可稽（詳均見附表一編號1 至7 證據欄所示）， 復有被告姜進島所有之如附表二編號1 所示之販賣剩餘之甲 基安非他命4 包、如附表三編號1 所示之販賣毒品用之電子 磅秤1 台，被告郭家棟所有之如附表三編號2所 示之供販毒 聯絡所用之行動電話1 支等扣案可佐，是被告姜進島、郭家 棟上開任意性之自白，均與事實相符，故被告姜進島、郭家 棟上揭事實一、（一）至（三）【即附表一編號1 至7 】所 示販賣或共同販賣第一級、第二級毒品之事證，已甚明確。二、被告徐登富上揭事實二所示之共同販賣第二級毒品部分： 訊據被告徐登富對上開共同販賣甲基安非他命之事實，已於 偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱（偵三卷第6-7 頁， 原審二卷第187 頁、本院一卷第180-181 頁、本院二卷第14 9 頁），核同案被告黃敏玲於警詢、原審審理中之供述（警 一卷第219 頁反面、原審二卷第340 頁），及證人即購毒者 洪志忠於警詢及偵查中證述之情節相符（警一卷第517-520 頁、偵三卷第71頁），並有0000000000號行動電話於101 年 6 月6 日之通訊監察譯文（警一卷第521 頁）在卷可稽，是 被告徐登富上開任意自白，核與真實相符，故被告徐登富上 揭事實二所示之共同販賣第二級毒品之事證，亦甚明確。三、被告吳景堂上揭事實三所示販賣第二級毒品部分： 訊據被告吳景堂對上開販賣甲基安非他命之事實，已於偵查 、原審及本院審理中，均坦承不諱，並於原審審理時，供稱 ：警方於101 年6 月27日在「金格遊藝場」查扣的安非他命 是賣剩下的，伊於（101 年）6 月27日，在「金格遊藝場」 有賣毒品給吳筆華，扣案毒品是伊的等語（原審聲羈一卷第
14頁、原審二卷第230 頁），核與證人即購毒者吳筆華於警 詢及偵訊中證述之情節相符（警一卷第507 頁、偵二卷第99 頁反面），並有101 年6 月27日中午12時許之金格遊藝場內 監視器畫面擷取圖片8 張（原審一卷第278-281 頁）、扣案 之如附表二編號2 所示之甲基安非他命26包在卷可稽，是被 告吳景堂上開任意自白，核與事實相符，故被告吳景堂上開 事實三所示之販賣第二級毒品之事證，已甚明確。四、又被告姜進島、吳景堂、徐登富均有透過販賣毒品犯行取得 利潤一節，業據其等已於原審供承在卷（原審二卷第231 頁 ），且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品 之措施，無不嚴加執行，而販賣第一級、第二級毒品罪均係 5 年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之 理，是舉凡有償買賣毒品交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，另被告郭家棟亦與被 告姜進島就上開販賣第一級、第二級毒品部，已有共同犯意 聯絡及行為分擔，後述），是被告姜進島、郭家棟、吳景堂 、徐登富為上開販賣毒品犯行，應均有藉以營利之意圖甚明 。本案事證已臻明確，被告姜進島、郭家棟、徐登富、吳景 堂前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，均洵堪認定。五、論罪：
（一）核被告姜進島就事實一（一）、（二）之⒈⒉部分【即附 表一編號1 至4 】所為；被告郭家棟就事實一（二）之⒈ ⒉部分、（三）部分【即附表一編號3 、4 、7 】所為； 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，是被告姜進島、郭家棟就事 實一、（二）之⒊⒋部分【即附表一編號5 、6 】；被告 徐登富就事實二部分；被告吳景堂就事實三部分所為，則 均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。（二）其等所持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，各為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。
（三）被告姜進島與李宏俊就事實一、（一）【即附表一編號1 、2 】；被告姜進島與郭家棟就事實一、（二）【即附表
一編號3 至6 】；被告徐登富與黃敏玲就事實二部分，各 具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告郭家棟 之辯護人復為其辯稱：被告郭家棟是基於幫助之犯意，代 姜進島將海洛因、甲基安非他命交給購買毒品之人，且販 賣毒品所得，亦交給姜進島，故郭家棟主觀上只是幫助的 意思云云（本院二卷第150 頁）。惟按共同正犯，係共同 實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為要件； 參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同 犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共 同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之 行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生 之結果，負其責任，司法院釋字第109 號解釋著有明文。 查本件被告郭家棟既為被告姜進島交付毒品海洛因及甲基 安非他命予購毒者，並代被告姜進島收取販賣金額，則伊 屬販賣第一級、第二級毒品構成要件之部分行為，應屬共 同正犯，自難論以幫助犯。另被告郭家棟上訴意旨雖又以 ：「證人葉錦煥、吳筆華、王玲英購入之毒品，係一級或 二級毒品？原判決中似未有證人等人之「驗尿報告」可資