臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第41號
上 訴 人
即 被 告 陳志偉
指定辯護人 林志揚律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度訴字第464 號中華民國101 年3 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4737、5392號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志偉前曾因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經 臺灣屏東地方法院86年度易字第567 號判處有期徒刑3 年、 6 月，並定其應執行有期徒刑3 年4 月，於民國94年6 月23 日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因詐欺案件，經臺灣屏東 地方法院判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97 年11月6 日執行完畢。猶不知悔改。明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不 得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於99年5 月4 日下午6 時許，在屏東縣萬丹鄉 ○○村○○路00號之住處，販賣價值300 元之第二級毒品甲 基安非他命1 小包予黃孟聰施用。嗣經警於99年5 月4 日晚 上9 時15分執行巡邏勤務時，途經上開屏東縣萬丹鄉○○村 ○○路00號，發現可疑，經取得在場居住之曾沛潔同意而入 內執行搜索，當場扣得陳志偉所有之第二級毒品安非他命13 小包（驗前淨重合計4.845 公克、驗後淨重合計4.78公克） 、夾鏈袋4 只、帳冊1 本等物。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心警詢證詞之證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有
規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡查證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於警詢時之證述，依筆錄記 載內容，係採取一問一答方式，又審諸渠等於警詢時之供述 較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時復未 直接面對被告，證述當時心理較為篤定、壓力較小，較有可 能據實陳述，再觀以上開證人黃孟聰、許蕙心於警詢所為證 述內容與渠等在偵訊所陳一致，又證人曾沛潔、黃孟聰、許 蕙心在檢察官及原審法院面前均未表示為遭受不正方法訊問 或非出於其自由意志而為供述，佐以證人曾沛潔於警詢中就 扣案之帳冊如何解讀，均詳細說明，被告陳志偉於原審及本 院審理中亦陳稱該帳冊係伊所書寫等語，益徵上開證人於警 詢之陳述應具有任意性；渠等於原審所為證詞，證人曾沛潔 於原審改稱：「帳冊是被告亂寫的，我跟他不是很熟。」， 「（你剛才說被查到毒品是被告自己吃，被告有無賣那些毒 品？）沒有。」，「（為何你說被告沒有賣毒品，被警方查 到你向警察說那些被查到毒品是被告要賣給別人？）他們問 我如果我不承認，那個東西是我的，他們說我不承認那些東 西要寫查扣東西就是我的。」，「（被查到的帳冊是被告的 ，知道帳冊做什麼用途？）我不知道。」，「（為何妳在警 局製作筆錄說是被告販毒所用？）是警察要我這樣說。」， 「（如果不知道帳冊裡面記載內容，為何警察問妳帳冊內容 中那些，妳向警察說帳冊中所記載賣藥Ｘ12450 的意思就是 代表販毒所得12450 元，另外清霖Ｘ4 ＝2000意思就是賣四 包毒品2000元給清霖；另外牛排賢Ｘ1 ＝400 代表賣1 包毒 品400 給牛排賢？）他問我時候叫我那麼回答，我根本不知 道他寫的是什麼東西。」。繼於本院前審證稱：「（你在警 詢時說這些毒品、帳冊上面所寫的字都是陳志偉、陳志偉在 賣毒品，是否實在？）不實在。」，「（為什麼要這樣講？ ）因為他說如果我不說是陳志偉的，要講是我的。」，「（
那時候你跟警察說那本裡面所寫的內容，你還記得你當時做 的筆錄，是怎麼跟警察解釋的？）當然我會怕阿，因為跟我 恐嚇。」；證人黃孟聰於原審改稱：「那天5 月4 日我回到 市內，再到萬丹租屋處所，我問被告有沒有東西，之前被告 有毒品東西，我沒有拿錢給他，什麼原因我也不知道，因為 我跟他很熟，是朋友關係，最後一次300 元是因為被告沒有 東西，我說我身上剩下300 元，說能否幫我調，被告說300 元不能調，然後被告出去，到下午5 、6 點被告拿東西回來 打電話給我，被告說他自己出200 元。」，「是因為員警拿 被告筆錄給我看，說東西是我寄放在被告那裡，被告說是許 蕙心在賣的，當天我有託他去調貨，因為被告要陷害我，所 以我生氣才會這樣說。」。於本院前審稱：「事實上就是跟 他調300 。」，「被告出200 加上我的300 ，一起拿回來， 當場在那邊吃。」；證人許蕙心於原審改稱：「（之前施用 的安非他命是跟誰買的？）綽號叫阿偉的人，不是在場的陳 志偉，那個人我也不認識。」，「（之前在警察局為何說你 的安非他命是向陳志偉買的？）那時候陳志偉被抓的時候說 他所有的東西都是我給他的，所以當時我心生報復才這樣說 ，我有聽人家說陳志偉出事情的話，他的藥頭是我。」。於 本院前審審理時又稱：「警詢筆錄時，你所說是否實在？說 陳志偉在賣？）我都沒有出庭過，當時在屏東開庭時，我就 說因為陳志偉栽贓給我們，所以我挾怨報復，我就把同名的 阿偉當作陳志偉，說跟陳志偉買的。我在之前出庭就有講過 了，我沒有說陳志偉在賣。」等語，然依據警詢筆錄及被告 辯護人於本院前審所提出之警詢筆錄錄音譯文，亦無警員恐 嚇證人曾沛潔或如曾沛潔不承認那些東西就要寫查扣東西就 是曾沛潔的之敘述，證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於原審審 理及本院前審審理之證詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或 恐被告對其不利等因素而為之託詞，憑信性甚低，是本院依 上開證人警詢時之外部附隨環境或條件觀察，認渠等於警詢 中所為與本院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基 於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否為有必要 ，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待 證事實間具有相當之關聯性，應認上開證人於警詢之陳述符 合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。二、證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於偵訊所為證述之證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之
人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳 述不具證據能力。
㈡查證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於檢察官偵訊時均經具結後 作證，有證人結文在卷可按，且其未曾提及檢察官在偵查時 有不法取證之情形，被告陳志偉及其辯護人亦未釋明其等證 述有何顯不可信之情況，是證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於 偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定， 自得為證據。
三、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以 外之人之言詞或書面陳述，除上開所述證人曾沛潔、黃孟聰 、許蕙心於警、偵訊之證述外，其餘證據經審判長提示並告 以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言 詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前 表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形 ，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳志偉矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，辯稱：被告沒有販賣毒品給黃孟聰，扣案之 毒品係被告自己要施用云云。
二、經查：
㈠被告陳志偉上開如事實欄所示之時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予黃孟聰之犯罪事實，已經證人黃孟聰於警 詢陳稱：今年5 月初，被告在伊等租屋處（即屏東縣萬丹鄉
○○村○○路00號，下稱租屋處）遭警查獲毒品，所以，伊 記得很清楚。在被告被抓的當天下午，伊在租屋處向被告購 買新台幣300 元，大約是夠吸食1 次的量，含袋重約0.25公 克等語（見警三卷第10頁背面）；於檢察官偵訊時結證：「 99年5 月4 日我當時身上剩300 元，我就問陳志偉有無安非 他命，他說目前身上沒有，要我等到當日下午六時許他會拿 毒品給我，後來他在租屋處拿一包毒品給我，我就把300 元 付給他。」，「陳志偉第五次就是我剛才說我用錢買的。」 等語明確（偵卷第38-41 頁）；於原審證稱：那天5 月4 日 在租屋處，伊問被告有沒有東西，伊說伊身上剩下300 元， 說能否幫伊調，被告說外面沒有300 元，至少500 元，300 元不能調，然後被告出去，到下午5 、6 時許，被告拿東西 回來打電話給伊，說他自己出200 元等語（見原審卷第72頁 背面至73頁背面）；於本院前審證稱：99年5 月4 日，伊敲 2 樓被告的門，問他有沒有東西，伊身上剩下300 元，他說 那邊也沒有，差不多1 個小時後，被告打電話給伊，被告拿 回1 小包，說他出了200 元。被告平日稱呼伊「孟聰（台語 ）」，（問：帳冊寫「5 月4 日敏昌300 」是否5 月4 日跟 被告買300 ？）因伊名字不好寫，一般人家會這樣寫等語（ 見本院前審卷一第156 頁背面、157 、158 頁背面）。已經 證明確有以300 元之代價向被告陳志偉購買甲基安非他命1 包。
㈡證人許蕙心於警詢中證稱：「陳志偉有販賣安非他命，都是 用電話連絡或是直接到○○路00號住處內交易。黃孟聰也有 向陳志偉購買安非他命毒品。」，「（問：你為何知道被告 有販賣毒品之行為？）是伊親眼看到的，也有很多人在該處 吸食。」等語（見警三卷第3-5 頁）；復於檢察官偵訊中亦 結證：我於99年5 月間住在屏東縣萬丹鄉○○路00號，當時 黃孟聰、陳志偉曾沛潔都跟我住在一起，到被查獲止，陳志 偉與曾沛潔約入住二個月，我只認識曾沛潔，我不認識陳志 偉，我與曾沛潔是姐妹淘，是我介紹曾沛潔與陳志偉在一起 ，我只知道黃孟聰向陳志偉買過一次毒品，他向陳志偉買過 300 元的安非他命一包，因為我與黃孟聰是在撿漂流木為生 ，沒有什麼經濟來源等語明確（偵一卷第60-62 頁）。 ㈢證人曾沛潔於警詢中證稱：「警方在我的房間裡查獲一包內 裝有衣物的袋子裡面查獲安非他命13包、海洛品6 包，包裝 上開毒品的夾鏈袋4 只，於房間內抽屜查獲一本疑似販賣毒 品的帳冊，被警方查扣所有證物都是陳志偉所有，安非他命 及海洛因毒品是他用來販賣的，疑似販賣毒品帳冊是他販賣 毒品用來記帳的簿子」，「（問: 現場查扣之帳冊記有「05
/04 」、「賣藥X12450」、「清霖X4=2000 」、「牛排賢X1 =400」、「漢根X1=500」、「黑坤X3=1000 」等字樣是何人 書寫？代表什麼意思？）是陳志偉寫的，這些字樣是陳志偉 販賣毒品記載的字樣，如『05/04 』代表5 月4 日的意思、 『賣藥X12450』代表販賣毒品所得12450 數字新臺幣12450 元、『清霖X4 =2000』清霖代表一個人的名字，X4代表4 包 毒品，2000代表2000元、『牛排賢X1=400』牛排賢也是一個 人的名字，X1代表1 包毒品，400 代表400 元。陳志偉販賣 毒品的方式，都是我不認識的人撥打陳志偉的電話，然後那 些不認識的人就到萬丹鄉○○路00號我的住處前交易毒品。 陳志偉有販賣俗稱『糖子』的安非他命、『四號仔』的海洛 因毒品等語在卷。」（警卷一卷第11-16 頁）。而被告陳志 偉於原審及本院前審審理中亦坦承扣案之帳冊係伊所書寫無 訛（原院法院卷第108 頁、本院卷第116 頁）。依扣案帳冊 5 月4 日確有一筆記載「敏昌×1 ＝300 ，200?」之紀錄， 按證人黃孟聰，其名字「孟聰」若以台語發音，近似「敏昌 」，而黃孟聰於警詢、偵訊亦證稱99年5 月4 日有向被告購 買甲基安非他命1 包，價金300 元，復於本院前審證稱：被 告陳志偉平日稱呼伊「孟聰（台語）」，「因伊名字不好寫 ，一般人家會這樣寫」等語（見本院前審卷一第156 頁背面 、15 7、158 頁背面），足見該帳冊此部分之記載與證人黃 孟聰之證述亦相符合。基此，若僅係被告陳志偉與黃孟聰合 資購買，被告陳志偉何須記帳？又被告自承：扣案甲基安非 他命（13包）係99年4 月20幾號快月底時候到5 月初的時候 買的等語（見本院前審卷二第78頁背面），亦足認被告陳志 偉具有販入第二級毒品甲基安非他命之管道；又被告爭執帳 冊內所記載『賣藥X12450』，應為『賣菜X12450』一節，與 本院之認定無關，均併予說明。
㈣99年5 月4 日21時許被告為警查獲時，曾在被告與女友曾沛 潔共用房間內，查獲被告所有之甲基安非他命13包（驗前淨 重合計4.845 公克、驗後淨重合計4.78公克）等情，業經被 告自承及員警陳忠義證述在卷，並有高醫院醫院100 年5 月 6 日檢驗報告13紙可按（原審一卷28至40頁）。是於查獲當 日，被告陳志偉確持有甲基安非他命無訛。又黃孟聰曾有多 次施用毒品前科，99年5 月18日黃孟聰為警查獲採尿送驗結 果呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公 司99年6 月1 日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告可按（ 偵四卷21頁），黃孟聰確有施用甲基安非他命之習性，並得 辨認被告交付予其施用之物品是否確為甲基安非他命。從而 ，更益證黃孟聰所述非虛。
㈤被告雖又辯稱：扣案的簿帳，係賭博記帳所用等語；並一再 質疑5 月4 日黃孟聰既有施用毒品，為何當日員警未一併將 黃孟聰帶回警局採尿偵辦：暨稱99年5 月18日查獲黃孟聰後 ，員警告知黃孟聰係被告報警抓黃孟聰，因此黃孟聰才會反 咬誣指被告供應毒品予其施用等語，然：⒈警訊、偵查時， 被告一再推稱簿冊非其所有，亦非其所書寫，更未曾提及有 賭博借款之情形，因此被告嗣後翻稱簿冊係供賭博借款記帳 使用等語，又無法舉證以實其說，原本就難逕信。⒉再則， 本院前審審理時，員警陳忠義雖稱：因為陳志偉說5 月4 日 查獲之毒品是黃孟聰的，所以5 月18日才又到上開○○路00 號查緝；當（18）日製作黃孟聰、許蕙心筆錄時，是有說有 人指證渠等二人，因為陳志偉說5 月4 日扣案的毒品是黃孟 聰的，所以警訊時才會反問黃孟聰毒品究竟是何人的，及說 陳志偉表示是你（黃孟聰）的等語（本院上訴二卷55、56頁 ）；黃孟聰亦稱：5 月18日警察有說，被告表示之前搜到的 毒品是其所寄放等語。然黃孟聰已另證稱：我跟被告沒有冤 仇，不然也不會跟他分租在一起，警察來抓他，查到毒品是 他的，他應該承認而不是推給別人，我就只能說出事實。不 是挾怨報復，被告若未說毒品是我寄放、許蕙心在賣，我也 不用講出來。毒品不是我的，我當然要澄清等語（本院上訴 一卷156 頁），酌以被告於5 月5 日警訊時，確曾推稱同年 月4 日晚上在其房間內查獲之13包甲基安非他命及6 包海洛 因，均係其女友由一樓美麗的房間內拿上來的，是黃孟聰提 供毒品予其施用等語（警一卷9 頁），則黃孟聰縱因而向警 澄清毒品非其所有，當不違常情。⒊況且，員警陳忠義已證 稱：線報指有人在○○路00號賣毒，才會在5 月4 日前往查 緝。當（4 ）日未想到在場的黃孟聰、許蕙心有吸毒，才未 一併將黃孟聰、許蕙心帶回警局等語（本院上訴二卷53頁） 。酌以被告為警查獲後經過數日，黃孟聰及許蕙心旋於同年 月18日經員警陳忠義查獲施用毒品移送偵辦，黃孟聰更經判 刑10月確定等情，業經黃孟聰及許蕙心證述在卷，並有渠等 之前案紀錄表可佐。則衡情黃孟聰當無串同員警誣陷被告之 理。被告上開辯詞，當屬卸責之詞，無足採信。 ㈥證人曾沛潔雖於偵訊、原審及本院前審審理中均證稱：與被 告陳志偉不熟，被告沒有賣毒品云云。惟證人曾沛潔與被告 係同居男女朋友關係，且扣案之13包甲基安非他命係在曾沛 潔與被告同居之房間內查獲，業據曾沛潔於警詢中證述明確 。證人曾沛潔雖於原審及本院前審審理中證稱：「係因受警 員恐嚇如曾沛潔不承認那些東西就要寫查扣東西就是曾沛潔 的之敘述」一節，然依據警詢筆錄及被告辯護人於本院前審
所提出之警詢筆錄錄音譯文，並無上開恐嚇言詞，證人曾沛 潔此部分所述，顯與事實不符，不足採信。且本件被告與曾 沛潔為警查獲時，事出突然，復有上開甲基安非他命、帳冊 與海洛因等物扣案，證人曾沛潔顯然不及與被告勾串，亦不 及編派其他說詞以迴護被告。又上開物品既在曾沛潔與被告 同居之房間內查獲，曾沛潔對上開帳冊記載內容之說明亦非 常詳盡，與所記之內容亦相符合，被告於警詢時否認該帳冊 係伊所書寫，及於原審審理後始坦承係伊記載購博所用，前 後所述不一，已難採信，曾沛潔於警詢中之證述，與事實相 符，較可採信，是曾沛潔事後於偵訊、原審及本院前審審理 中翻異前詞，改稱被告未販賣甲基安非他命予黃孟聰云云， 顯係其所涉販賣第一、二級毒品罪嫌經檢察官為不起訴處分 後，所為迴護被告之說詞，不足採為有利於被告之認定。證 人黃孟聰於原審及本院前審審理中固亦改稱：係以300 元請 被告去調甲基安非他命云云，惟黃孟聰於原審法院審理中亦 已證稱伊確於檢察官偵訊中陳稱被告轉讓甲基安非他命四次 給伊施用，最後一次伊以300 元購買甲基安非他命等語，其 嗣後於原審及本院審理中無法合理說明何以在警詢、偵訊中 為上開之證述，顯係事後迴護被告之詞；另證人黃孟聰又證 稱「是因為員警拿被告筆錄給我看，說東西是我寄放在被告 那裡，被告說是許蕙心在賣的，當天我有託他去調貨，因為 被告要陷害我，所以我生氣才會這樣說。」一節，並無證據 以實其說，且與證人黃孟聰於警詢及檢察官偵訊時之供述、 帳冊之記載明顯不符，亦顯係事後翻異，均不足為被告有利 認定之依據。至證人許蕙心於原審及本院前審審理中改證稱 ：黃孟聰向阿偉之人購買甲基安非他命，但對象不是被告陳 志偉，是另一阿偉之人，是聽警員說陳志偉供稱毒品是向伊 買，覺得陳志偉要陷害伊，始向警員供稱甲基安非他命是向 陳志偉買受云云。然查，被告陳志偉於警詢中僅供稱安非他 命是黃孟聰無償提供伊施用等語（警卷二卷第2 頁），且許 蕙心於偵訊中就如何介紹其姊妹淘曾沛潔與被告交往，被告 與曾沛潔同居在其與黃孟聰之租屋處分租房屋，被告將訴外 人蔡永仁趕走後搬入上開○○路00號房屋，伊如何向被告購 買甲基安非他命等情節，證述詳盡、明確，亦未提及因被告 欲陷害伊，始供稱陳志偉販賣毒品乙節，是許蕙心於原審及 本院前審審理中改稱伊是向另一阿偉買甲基安非他命，不是 向被告買的云云，又未提出該阿偉之人之姓名、年籍以供查 證，是其上開證言，顯係迴護被告之詞，與其於警詢、偵訊 中之證述不符，亦不足採為有利於被告之認定。 ㈦按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異
，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而 ，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難 察得實情，本件被告上述犯行，係出於金錢之對價，已如上 述，參以我國政府一再宣示反毒，施用、販賣毒品均屬違法 行為，此為國人所週知，被告與購買毒品者或僅係朋友關係 、或非認識之人，非屬至親，當無甘冒重典及被查緝之危險 ，仍以販入價格再轉賣與購買毒品者之理，是被告主觀上確 有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應可認定。 ㈧綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其販 賣第二級毒品甲基安非他命予黃孟聰之事實，事證明確，犯 行堪以認定。被告於本院審理中聲請傳訊證人余慶龍，擬證 明被告於案發時與證人余慶龍聊天，被告有不在場證明云云 ，然查被告陳志偉罪證已很明確，詳如前述，而證人余慶龍 經本院傳拘未到，有本院送達證書及相關函件可證，且證人 余慶龍現通緝中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷 可稽，本院認無傳訊之必要，至被告辯護人再聲請如傳訊證 人余慶龍不到，則聲請傳訊證人曾沛潔，然證人曾沛潔已經 原審及本院前審二度傳訊並詰問，依刑事訴訟法第196 條規 定，本院認其陳述明確別無訊問之必要，不得再行傳喚，均 附此說明。
三、核被告陳志偉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命進而 販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告陳志偉前曾因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件 ，分別經原審法院86年度易字第567 號判處有期徒刑3 年、 6 月，應執行有期徒刑3 年4 月，於94年6 月23日縮刑期滿 執行完畢；復於96年間因詐欺案件，經原審法院判處有期徒 刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97年11月6 日執行完畢 之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其 於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為 累犯，是除其所犯販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項加重其刑。四、原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項、 第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項 第2 款、第47條第1 項之規定，就上開販賣第二級毒品行為
，審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴 重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而 販售、轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營 利，本不宜輕縱，惟念其販賣之數量不多，對象僅有1 人， 係少量小額販賣，價額不高，獲利僅為300 元，漠視法律禁 令，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害等一切情狀 ，量處有期徒刑7 年2 月；扣案之第二級毒品甲基安非他命 13包（驗前淨重合計4.845 公克、驗後淨重合計4.78公克） 係查獲之第二級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 。又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；再毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其 犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法 院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照；又刑法沒收之 物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原 物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金 錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第 1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定， 政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義， 揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢， 苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經 消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存 在），不以當場查獲扣押者為限，亦有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢， 無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣 甲基安非他命之所得為300 元，販毒所得金額雖未扣案，然 依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案 之帳冊一本、夾鏈袋4 只，均為被告所有，業經被告及證人 曾沛潔供述明確，夾鏈袋4 只應係供被告分裝後預備販賣毒 品所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收；帳冊一 本係供被告販賣第二級毒品記帳所用之物，依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定沒收。認事用法，核無不合，量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於轉讓禁藥罪4 罪、販賣第二級毒品甲基安非他命 於許蕙心2 罪、持有第一級毒品罪部分，已經分別經本院前 審及最高法院判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。