遺棄等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),交上訴字,100年度,12號
HLHM,100,交上訴,12,20130918,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 100年度交上訴字第12號
上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳智偉
選任辯護人　鄭敦宇律師
上列上訴人因被告遺棄致死等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華
民國100年8月3日第一審判決（99年度訴字第448號；起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3755號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳智偉犯業務過失傷害罪，處有期徒刑拾月；又犯違背法令而遺棄致人於死罪，處拾壹年陸月。應執行有期徒刑拾貳年。 事 實
一、陳智偉曾因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣花蓮地 方法院以97年度花交簡字第305號刑事簡易判決判處拘役40 日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於 民國97年11月19日縮刑期滿執行完畢（不致使本件構成累犯 ）。
二、緣楊彩鳳經營獨資商號「嵐花屋」（址設花蓮縣○○鄉○○ 村○○○街000巷0號1樓），「嵐花屋」除經營花圃園藝及 花店外，亦與殯葬業者合作，至喪家插花布置靈堂。陳智偉 未考領自用小客貨車之駕駛執照，卻受雇於「嵐花屋」，平 日經常駕駛自用小貨車載運殯葬布置花材至各喪家，以駕駛 為其附屬業務，為從事業務之人。其於99年7月9日晚間在花 蓮縣豐濱鄉花蓮醫院豐濱分院附近之喪家結束工作後，與同 事鄭春花、張傑共同將殯葬用的鋁製樓梯、剩餘花材、工具 箱等物放置於嵐花屋所有車牌號碼0000-00號自用小貨車（ 下稱系爭小貨車）後車斗，其本應注意貨車之裝載，裝載物 必須在底板分配平均，伸後長度最多不得超過車輛全長百分 之30，並應在後端懸掛危險標識，日間用三角紅旗，夜間用 紅燈或反光標識，竟疏未注意，剩餘花材尾端尖銳之樹枝放 置在紙箱中，且其中3枝樹枝伸後長度超出系爭小貨車後車 斗外，然並未在後端懸掛危險標識紅燈或反光標識，即由陳 智偉駕駛系爭小貨車由上址出發，搭載鄭春花（乘坐於副駕 駛座）、張傑（乘坐於後車斗），欲返回「嵐花屋」，並沿 省道台11線由南往北方向行駛，待行至與知卡宣大道交岔路 口時，即左轉知卡宣大道由東往西方向行駛。適汪玉璇亦騎 乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車），亦沿省 道台11線由南往北方向行駛，約晚陳智偉所駕駛之系爭小貨



車2秒左轉進入知卡宣大道，與陳智偉同方向行駛。陳智偉 本應注意汽車除遇突發狀況必須減速外，不得任意驟然減速 。前車如須減速暫停，駕駛人應預先顯示燈光或手勢告知後 車；又前行車駕駛人聞後行車按鳴喇叭或見後行車顯示超車 燈光時，如車前路況無障礙，應即減速靠邊或表示允讓，並 注意後行車超越時之行駛狀況，而依當時情形，天候陰、光 線為夜間有照明、行駛在鄉道、道路型態為直路、路面鋪裝 柏油、路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，又無不能 注意之情事，竟疏未注意前開規定，當汪玉璇欲超車時，陳 智偉非但未減速靠邊或表示允讓，卻加快速度，不讓汪玉璇 超車，待超越汪玉璇所騎乘之機車後，又放慢速度，阻擋汪 玉璇前進，陳智偉即以忽快忽慢之方式影響汪玉璇之行進， 嗣於99年7月9日21時20分至40分間之某時，兩車行近花蓮縣 吉安鄉知卡宣大道2段與廣賢路2段路口以東約100公尺處時 ，汪玉璇再次欲超車離去，陳智偉復加快速度阻擋汪玉璇前 進，待超越系爭機車後，旋任意驟然減速，使汪玉璇被迫亦 驟減其速，並因慣性作用，使汪玉璇往前衝撞，為系爭小貨 車後車斗突出之樹枝刺傷，因而人車倒地，受有右頸部高 135公分處接近水平之鈍性傷加刺傷口，刺穿下胸大肌，於 胸鎖乳突肌中段形成6乘2公分之創口，刺破外頸動脈及部分 內頸靜脈終止於筋膜，左臉頰擦傷1公分及5點鐘向11點鐘方 向之刺傷2乘0.3公分，深1公分等傷害，並大量出血。陳智 偉見狀即減速將系爭小貨車停放在系爭機車前方，下車察看 ，詎其明知其已因行車肇事，致汪玉璇受有傷害，且汪玉璇 倒臥在地，無法自行就醫，陷於無自救力狀態，成為無自救 力之人，且駕駛人駕駛動力交通工具致人受傷或死亡，應即 採取救護或其他必要之措施，不得駛離，非但未對汪玉璇即 時施予必要救護或照料慰問，或報警等候救護車前來現場處 理，反將系爭機車上因倒地掉落之葉子板攜離現場，欲湮滅 證據，並基於遺棄及肇事逃逸之犯意，逕行駕車逃離現場， 致延誤汪玉璇送醫時間。嗣因計程車司機梁榮郎搭載乘客葉 建德等人，行經該處，發現該處有人倒地受傷，而前方不遠 處適有巡邏警車，即駕車向在前方處理拋錨車輛事故之警員 林森森告知有人倒地受傷情事，林森森旋趕往現場處理，發 現汪玉璇躺在地上，右側頸部噴血，旋通報勤務中心，並以 布壓住汪玉璇脖子傷口止血，同時安撫正想起身而無力起身 之汪玉璇。惟汪玉璇經送往佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫 院）急救，仍因頸部穿刺傷，導致低容積性休克，於是日22 時40分死亡。嗣經警調閱事故現場附近之監視錄影畫面，而 循線查獲。




三、案經花蓮縣警察局吉安分局（原判決誤載為花蓮縣警察局） 報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法 警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認 其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實 體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則 例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第2940號判決 意旨參照）。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且 符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」 ，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（ 即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99 年度臺上字第2736號判決意旨參照）。詳言之，所謂「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時」，亦即被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述不符時而言；則倘證人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形 相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上 字第2463號判決意旨參照）；且如審判中與審判外所為陳述 尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上 字第269號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況 」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人 相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「 外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶 、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。亦即所謂「具有 可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中經當事人反對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言 。證人先前於審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別



情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之（最高法 院102年度臺上字第953號判決意旨參照）。除詢問有無出於 不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定 障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否 踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等 各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真 意」之信用性獲得確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發 時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力 ；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審 判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據 ，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第279 6號、判決意旨參照）。例如被告以外之人出於自然之發言 、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之 。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之 可能性偏低，可信之程度較高（最高法院102年度臺上字第 788號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述 之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判 中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在 或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為 證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度， 自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度臺 上字第3187號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據 能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能 力要件有別，二者不可混為一談（最高法院102年度臺上字 第1713號、第788號判決意旨參照）。故被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符 之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之 特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採 為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意 思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法 院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件被告 及其辯護人認張傑於警詢中所為之陳述無證據能力，經查證 人張傑於警詢中所述與其於原審審理中證述情節迥然不同， 且尚無證據足資認定警詢之詢問出於不正方法，張傑之陳述



出於非任意性（詳如後述），亦未違反法定障礙事由期間不 得詢問及禁止夜間詢問之規定，復已踐行告知義務，警詢筆 錄所載與錄音或錄影內容復尚屬相符（參本院勘驗筆錄，見 本院卷二第161至175頁背面）。惟張傑於警詢中所述，與其 於檢察官偵查中所述，實質內容尚屬一致，即可以其在檢察 官偵查中之供述及其他相關證據，代替證人張傑於警詢中之 陳述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性 」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢 察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說 明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定 其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（ 最高法院101年度臺上字第2395號、102年度臺上字第2783號 判決意旨參照）。詳言之，被告以外之人於檢察官偵查中之 陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然原則上有證據 能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。 考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立 法理由）；亦即檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情 況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據（ 最高法院101年度臺上字第5658號、第4108號判決意旨參照 ）；再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有



某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任；且爭辯存有此種例外情況 者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院 101年度臺上字第4296號、102年度臺上字第777號判決意旨 參照）。本件證人張傑於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述 ，被告及其辯護人認無證據能力，則被告及其辯護人既主張 有例外情形而否定證人張傑於檢察官偵查中之陳述得為證據 ，本院自應就有無該例外情形予以調查審認。
（一）按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告 及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而 為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之 告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得 以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之 行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為 於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊 問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉 擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力 ，應分別情形以觀：1、被告消極不陳述之緘默權與證人 負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴 訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不 足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居 於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察 官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定， 亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為 不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障 。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否 作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受 到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其 評價。2、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權， 同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。 行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主 張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固 亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居 於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過 之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事 訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利， 則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳 述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被 告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是



以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述 自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為 其他共同被告犯罪之證據（最高法院100年度臺上字第420 8號、98年度臺上字第5952號判決意旨參照）。經查：本 件證人張傑於99年7月13日檢察官訊問中，以偵查筆錄形 式上觀之，係先以被告之身分予以訊問，於訊問完畢後， 再諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具 結，惟前開偵訊筆錄，經原法院101年度訴字第51號張傑 偽證案件101年4月6日勘驗結果，檢察官係告以張傑所犯 罪名係遺棄致死罪，可以由地檢署調查對其有利之證據， 可以請律師，若問題認為無法回答，或需要有律師在場再 提出，照自己意思去講之權利，卻又交錯告以希望張傑說 實話，待會有一部份會請其作證，希望張傑據實陳述，若 作偽證，甚至還有偽證罪之處罰之證人義務等語（有原法 院勘驗筆錄乙份，附於原法院101年度訴字第51號影卷） ，從而張傑之偵訊筆錄，確有以被告兼證人身分兩者不分 而為訊問之瑕疵，而檢察官並未告知刑事訴訟法第95條第 1項第2款得行使緘默權及第186條第2項得拒絕證言之權利 ，而無法逕依前開見解，逕認證人張傑於檢察官偵查中之 供述具有證據能力，仍應探討此種角色之混淆及未告以得 行使緘默權與拒絕證言權之瑕疵，是否足使該次偵訊供述 例外具有顯不可信之特別情況。
（二）
1、次按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位 而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能 力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證 據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有 保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應 先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經 告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無 須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得 請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法 定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。 倘檢察官於偵查中非蓄意規避上開告知義務，其因此所取 得之供述證據，即屬同法第158條之4所指違背法定程序取 得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程 序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院 102年度臺上字第256號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴



訟法第95條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所 有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述 」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事 項，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實 質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，若 檢察官於偵查中未踐行前開程序，刑事訴訟法對此所生之 法律效果雖乏特別規定，但參諸同法第158條之4意旨，法 院允宜斟酌違背法定程序之情節及主觀意圖、侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人 員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，以為認定有無 證據能力之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（最 高法院100年度臺上字第687號判決意旨參照）。 2、又按就偵訊程序中，檢察官未告知證人依刑事訴訟法第 181條規定證人恐因陳述致自己或與其有第180條第1項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之旨，則區分因 該次陳述，於其後成為被告時（如偽證罪之被告），是否 得作為證據，及於被告本人之案件，該次證述是否得作為 證據2種情形，異其法律效果。關於被告本人之案件，該 次證述是否得作為證據而言，就此實務則有不同見解，有 謂證人與被告或自訴人有刑事訴訟法第180條第1項之關係 者，應告以得拒絕證言；證人有同法第181條之情形者， 應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第185條第2項、第186條 第2項，固分別定有明文。惟證人得拒絕證言及法院或檢 察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告 ，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主 張。因之，法院或檢察官違反上開告知義務所生之法律效 果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之 被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依 合理之心證而為判斷（最高法院102年度臺上字第146號、 101年度臺上字第5288號、第5137號、第1580號、第641號 、100年度臺上字第5928號、第3236號、第1409號、95年 度臺上字第909號判決意旨參照）。此即學者所稱之以「 權利領域理論」為依據者，則依此見解，證人張傑倘據實 陳述，將可能致自己受遺棄致死罪追訴處罰之虞，依刑事 訴訟法第181條之規定，得就個別問題拒絕證言，惟在偵 查程序中，檢察官未履行告知得拒絕證言之義務，就被告 本人之案件（即本件被告被訴遺棄致死罪），證人張傑之 證述仍有證據能力。有謂刑事訴訟法第181條賦予證人恐



因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同 屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186 條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如未告知 ，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能 力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之 情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高 法院101年度臺上字第3948號、100年度臺上字第7180號判 決意旨參照；100年度臺上字第4259號判決亦同此旨）。 詳言之，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同 法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權）， 與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日 修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第 181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第 186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情 形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人 因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不 陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證 言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張， 惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟 法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法 第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強 令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟 程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴訟權益。其因此所取 得之證人供述證據，於被告本人之案件，被告固不得據以 主張無證據能力，然該證據係因違背法定程序所取得之證 據，即非當然得採為證據，仍應適用刑事訴訟法第158條 之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂 純屬證據證明力之問題（最高法院101年度臺上字第1071 號、98年度臺上字第4034號、97年度臺上字第5279號、96 年度臺上字第1043號判決意旨參照）。則依此種見解，本 件檢察官在以證人身分訊問證人張傑前，未先踐行刑事訴 訟法第181條之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證 之處罰並命朗讀結文後具結，其踐行之訴訟程序自有瑕疵 ，所取得之證言，即應依刑事訴訟法第158條之4權衡原則 判斷其有無證據能力。從而在本件證人張傑於檢察官偵查 中，在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分，造 成角色之混淆及未告以得行使緘默權與拒絕證言權之瑕疵 ，自宜依刑事訴訟法第158條之4權衡原則予以判斷。



3、經查：本件檢察官於偵查之初，雖未告知得保持緘默之權 利，然業已告知刑事訴訟法第95條之其他權利，且綜觀全 部偵訊供述內容，並參諸勘驗筆錄所示偵訊程序之進行， 檢察官應非蓄意規避刑事訴訟法第95條之權利告知，而係 疏忽所致，其違背法令之程度尚難認嚴重。參以檢察官雖 漏未告知張傑緘默權，然警員於警詢筆錄製作之初，則業 已完整告知張傑刑事訴訟法第95條所定之權利，張傑並表 示「知道」，足徵張傑於檢察官偵訊中，亦非全然無從瞭 解其享有緘默權。又檢察官雖未針對張傑告知刑事訴訟法 第181條得以拒絕證言之權利，惟綜觀全部偵訊供述內容 ，並參諸勘驗筆錄所示偵訊程序之進行，檢察官亦應非蓄 意規避刑事訴訟法第186條第2項之權利告知，而係疏忽所 致，其違背法令之程度尚難認嚴重。參以證人本有據實陳 述之義務，倘其確實遵照法律誠實作證，自無使其在日後 有偽證罪之危險性。而其於檢察官偵查中之證述與其於警 詢中所述內容大致相符，亦均已陳明肇事當時情形，從而 漏未告知上開權利，對於張傑權益之侵害及防禦權之影響 並非重大。衡酌遺棄致死罪係屬無期徒刑或7年以上有期 徒刑之重罪，侵害生命法益，且現場人車不多，被告復逃 逸無蹤，蒐證不易，有賴在場見聞之共同被告之供述，以 釐清事實發生之真相。經審酌人權保障及公共利益之均衡 維護後，本院認張傑於檢察官偵查中所為之供述有證據能 力。
4、辯護人雖認證人張傑係供後具結，尚未合法具結，而無證 據能力云云。惟按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定 人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別 於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制 度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結 能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽 證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決 （並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋 章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否 則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條 至第189條之規定自明（最高法院98年度臺上字第5001號 、99年度臺上字第6741號、第7520號判決意旨參照）。從 而供後具結本即為刑事訴訟法所允許之具結方式，並無其 他限制，採取供前或供後具結，檢察官及法官非無裁量權 限，證人張傑亦從未對具結之程式及效力表示異議，甚且 對於檢察官起訴該次偵查程序涉犯偽證罪，亦於原法院 101訴字第51號案件審理中認罪，更難認該次具結程序有



何瑕疵。
5、本件張傑於檢察官偵查中之供述，並無非任意性自白之繼 續效力（或稱延續效力）所及，而影響證據能力之問題： （1）按被告先前自白倘受不正方法影響，不具證據能力，如 其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，有事實足證已延 伸到其後未受不正方法之自白，該後者之自白，客觀上 亦已失其自由意志，固難認具證據能力，惟如無此種情 形，且二者不具關聯性，不能強令後來之訊問者負擔不 法詢問之名（最高法院102年度臺上字第1140號判決意 旨參照）。詳言之，偵查中因案件由偵查輔助機關移送 偵查機關而產生前後兩階段之自白時，其偵查中前階段 （如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件 而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受 到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之 繼續效力問題」；或稱「非任意性自白之延續效力」， 參最高法院101年度臺上字第5570號、102年度臺上字第 1585號判決意旨可資參照），應取決於後階段之自白是 否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係 基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則 上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告 自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後 階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者， 則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段 之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證 據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取 得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一 錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。 故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能 力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正 方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響 其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官 偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢 察官偵訊時所為自白之證據能力（最高法院99年度臺上 字第4905號判決意旨參照）。經查：被告及其辯護人於 偵查及原法院審理中均辯稱：證人張傑於99年7月12日 警詢時遭警察恐嚇、威脅及利誘，且自中午至半夜均未 給證人張傑任何食物，證人張傑雖表示想要睡覺，員警 仍繼續詢問製作筆錄，構成疲勞訊問，故其於警詢之陳 述並非出於自由意志云云。若有此情形，則應繼續探討 本件張傑於檢察官偵查中之供述是否有非任意性自白之



延續效力問題。然查：原法院於99年9月13日勘驗證人 張傑於警詢時之錄影光碟，勘驗結果：「99年7月12日 證人張傑於警詢時，神情輕鬆、自然、和平，能正確連 貫回答問題。員警之詢問態度實屬和平、懇切，並無不 當，又證人張傑與員警曾有多次溝通問題疑義及確認回 答之內容，完全無異狀」（見原法院99年度偵聲字第42 號卷第12頁）；經檢察官於99年11月4日再次勘驗張傑 警詢錄影光碟，勘驗結果仍為：「警員於詢問張傑前有 行權利告知，且警員詢問之態度良好，過程查無何不法 情事，警詢過程中係採一問一答，員警每問一問題，待 受詢問人回答之後，均有暫停相當時間，其間偶可隱約 聽到敲擊鍵盤聲，並無刑求、誘導、脅迫或以其他不法 方式取供之情事。又張傑於接受詢問時，態度自然，且 筆錄內容與警詢光碟內容相符，堪認其於警詢中之證述 並未違背其本意而具有任意性。」（見偵卷第85頁）。 前開警詢錄影光碟再經本院勘驗，並作成逐字譯文，更 顯示警員依法為權利告知，且就警員問以：「警方今天 是傳喚你，因為你涉嫌過失致人於死，所以警方通知你 到案說明，你是否願意配合警方來做調查？」答稱：「 我願意配合。」對於警方問以：「...你現在精神狀況 怎麼樣？」答稱：「平靜。」警詢過程均採一問一答方 式，對於警員之問題，若張傑有不解之處，警員則加以 解釋溝通，對於張傑之回答，警員復多次確認其回答之 真意，其中對於警員李家驥問以：「他到花蓮大橋就不 正常？」，答稱：「有時快，有時慢。」就警員李家驥 問以：「樹枝硬度？很硬嗎？」答稱：「可以凹，有彈 性的。」就警員李家驥問以：「你們大概距離有多遠？ 」則答稱：「這樣超阿（以右手自右劃向左前方）。」 問：「他是從中間要超車嗎？還是從旁邊？從右側還是 從左側？還是從中央？」則以左手掌掌心向著自己，於 右前方直線往返揮動比劃方式回答。問：「那陳智偉所 駕駛的車輛，是否以蛇行或阻撓的駕車行為，來不讓.. .汪玉璇來超車，是不是？」答稱：「沒有蛇行，沒有 蛇行、就這樣開（以左手往右胸前橫臂以手掌心垂直向 著自己，或掌心向地面，水平橫向往返動作）。」就問 以：「當時小貨車該路段是怎樣？行駛內車道還是外車 道？」答稱：「就是汽車走的那個阿，汽車道（以雙手 掌心相對，做出自右方橫拖到左方動作）。」問：「是 靠近外面，就外車道，還是中間內車道？」答稱：「靠 近那邊（以右手做內向右方推，比右邊的動作）。」、



「靠近田沒有到中間（在左側做出以雙手掌心相對之動 作）。」、「就這樣子，行進方向都不一定（用左手伸 出食指在左側畫出不定向之弧線，然後以左手掌指尖向 前，在胸前向前刺之動作。」、「因為她要超越小貨車 。」均係以手比劃方式回答問題，隨後警員再將其比劃 之意確認後，記載在筆錄上，益證回答過程真誠自然， 且警員並未加以誘導。期間復曾詢問警員：「我去尿尿 。」紀錄人員答稱：「要上廁所嗎？還是你要喝水？休 息一下？」張傑則自行取用瓶裝水飲用，問：大概會到 幾點（抓頭微笑）。紀錄人員回稱：「蠻快的。」張傑 答：「還沒吃飯，急著想要吃（喝水，微笑）等情（見 本院卷二第161至175頁）。完全未見警詢過程中，有違 反張傑陳述任意性之情形。且證人李家驥即花蓮縣吉安 分局員警於原審審理時證稱：在製作筆錄時並無恐嚇或 對證人張傑使用肢體暴力，當時有報告檢察官，隔天就 帶到地檢署偵訊等語（見原審卷一第141頁），是警詢 過程中並無任何跡證顯示證人張傑有遭警員威脅、恐嚇 或利誘，以及證人張傑有表示想要睡覺，而員警不讓其 睡覺執意要詢問之情事。證人張傑於同年7月13日在檢 察官偵訊時，亦表示警詢時之陳述為實在，從未提及前