給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,102年度,21號
TNHV,102,建上,21,20130918,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第21號
上　訴　人　遠達營造有限公司
法定代理人　劉進山
訴訟代理人　李孟哲　　律師
訴訟代理人　劉其泰
被 上 訴人　國峻開發工程有限公司
法定代理人　洪國展
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6
月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第628號）提
起上訴，聲請就假執行之上訴部分，先為辯論，本院判決如下：
主 文
原判決所命給付，准上訴人以新臺幣幣貳佰柒拾肆萬柒仟叁佰柒拾肆元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。其餘假執行之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件上訴人依前揭規 定，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，爰依其聲請，就 假執行上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。二、上訴人主張：被上訴人於原審本於承攬之法律關係，請求上 訴人給付新台幣（下同）2,747,374元，因上訴人遲誤期日 ，原審准被上訴人一造辯論判決，並認被上訴人之請求為有 理由，同時諭知被上訴人以916,000元供擔保後，得為假執 行。嗣被上訴人持原審諭知假執行之判決，於供擔保後，聲 請原審法院民事執行處執行上訴人之財產。而被上訴人之本 案請求並未舉證證明，實無理由，原判決准其假執行之聲請 ，尚有未合，原判決關於假執行之宣告應予廢棄，被上訴人 在第一審假執行之聲請應予駁回。若認原判決之假執行宣告 並無不當，則願供擔保，請准宣告免為假執行等語。三、被上訴人則以：伊之請求有理由，原審為伊勝訴判決及假執 行之宣告，並無不合，應駁回上訴人假執行部分之上訴等語 ，資為抗辯。
四、經查，本件原審法院就本案部分，為被上訴人勝訴之判決。 而被上訴人聲請供擔保宣告假執行，則原審法院依民事訴訟 法第390條規定，就其勝訴判決酌定相當擔保金額宣告假執 行，核無不合，是上訴人上訴請求廢棄原判決假執行之宣告 ，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，為無理由。惟被 上訴人既聲請原審法院宣告假執行，上訴人非不得依民事訴 訟法第463條準用同法第392條第2項規定，聲請預供擔保， 免為假執行。而上訴人主張被上訴人已供擔保，聲請假執行



上訴人之財產乙節，為被上訴人所不否認，自屬真實，是上 訴人主張其有供擔保，免為假執行之必要，並非無據，其依 民事訴訟法第392條第2項之規定，請求准予預供擔保，免為 假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之 。
五、據上論結：本件假執行之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第455條、第449條第1項、第450條、第463條 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。