臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第97號
上 訴 人 賴傳財
訴訟代理人 吳啟勳 律師
被 上 訴人 王樹泉
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
李嘉苓 律師
陳澤嘉 律師
複 代 理人 陳偉仁 律師
上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於民國101年2月16
日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第156號）提起上
訴，被上訴人為訴之追加，本院於102年4月30日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付部分，及該假執行之宣告，暨該部分訴訟費用（第一審訴訟費用百分之58）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用、第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但擴張 應受判決之聲明者，不在此限。民事訴訟法446條第1項但書 及第255條第1項第3款定有明文。查：被上訴人於本院審理 時擴張應受判決之聲明，即除原判決應給付之金額外，擴張 聲明：上訴人應再給付被上訴人28萬8000元（詳下述），則 被上訴人所為訴之追加，雖未經上訴人同意，然合於前述規 定，即無不合。
二、被上訴人主張：
（一）兩造於民國（下同）98年8月8日訂立承攬契約，約定由上 訴人出資購買材料為訴外人吳忠山興建廠房，總價金為新 臺幣（下同）285萬元 ，簽約當日伊即給付上訴人定金30 萬元，其後陸續給付工程款180萬元。系爭工程於98年8月 12日已全部完工並交付，惟系爭工程存有下述之瑕疵： １兩造約定施作系爭廠房之混凝土強度應為2,500磅（即175 kgf/cm），但上訴人施作之強度不足，致地坪不堪使用須 打掉重做，費用共40萬元。
２廠房後方空地土方之回填，依約須填良土，即可種植農作 物之土，上訴人卻以一般營建廢棄物之棄土回填，此部分 土方挖除、回填之損害共86萬元。（於本院追加）另辦公
室及廠房所在基地，亦約定要填施工土，即指自然界存在 之土壤回填，上訴人以一般營建廢棄物之棄土回填，此部 分土方挖除、回填之損害共28萬8000元。 ３系爭辦公室地坪依約應施作20CM雙向鋼筋，上訴人實際上 沒有施作，重鋪鋼筋之損害共18萬元。
４圍牆部分上訴人依約定用清水板模施工，但仍有牆面凹凸 不平坑洞之瑕疵，其損害共66萬元。
（二）依民法第494條規定，請求減少系爭承攬報酬210萬元，上 訴人所受領之承攬報酬系爭210萬元，即失其法律上之原 因，爰本於民法第179條、第182條第2項之不當得利返還 請求權，請求上訴人給付210萬元。
（三）依民法第495條及民法第227條第1項之規定，請求上訴人 損害賠償。
（四）（於原審）聲明：上訴人應給付被上訴人210萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日（99年3月12日）起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。（於本院）追加聲明：上訴人應 再給付被上訴人28萬8000元及自追加之訴狀繕本送達翌日 （101年11月3日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
三、上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）被上訴人未曾定相當期限，請求伊修補系爭瑕疵。（二）被上訴人所主張之多項瑕疵，除混凝土之抗壓強度因出售 混凝土廠商之疏忽，造成供貨混凝土之抗壓強度不足外， 其餘完工內容，均無瑕疵。
（三）被上訴人於99年2月11日起訴時，就圍牆部分，係請求14 萬4352元，然遲至101年1月16日始擴張為請求66萬元，增 加請求之51萬5608元，已罹於一年時效期間。（四）被上訴人於101年11月2日擴張起訴聲明28萬8000元，就系 爭辦公室及廠房所在土地部分土方之挖除、回填之損害部 分為訴之追加，此部分之請求亦罹於一年時效期間。（五）若被上訴人之請求有理由，因被上訴人尚積欠工程款158 萬4734元，伊以此債權抵銷被上訴人之請求。四、
（一）原審判決上訴人應給付上訴人121萬元，及自99年3月12日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；駁回上訴人其 餘之訴。
（二）上訴人就命其給付部分提起上訴，聲明：原判決命上訴人 給付部分廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，就上訴人 之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
（三）被上訴人追加聲明如前二（三）中所述，上訴人就追加部 分答辯聲明：追加之訴駁回。
五、不爭之事實
下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）兩造於98年4月28日訂立承攬契約 ，約定由上訴人出資購 買材料為吳忠山興建廠房及其廠房後方土地之填土（可種 植植物之土），總價金為285萬元 ，簽約當日被上訴人即 給付上訴人定金30萬元，其後陸續給付工程款180萬元。 系爭工程於98年8月12日已全部完工並交付。（二）兩造約定施作系爭廠房之混凝土強度應為2,500磅（即175 kgf/cm），但於98年10月6日鑽心取樣送驗，3試體之抗壓 強度分別為143、150、132kgf/cm；於98年12月21日再次 鑽心取樣送驗，3試體之抗壓強度分別為138、126、124kg f/cm。
（三）系爭廠房前方土地（包括廠房地基及前方土地）上訴人於 實際施作時，以一般營建廢棄物之棄土回填，並夾雜鋼筋 、磚塊、磁磚等營建廢棄物。
（四）系爭辦公室地坪依約應施作20CM雙向鋼筋，實際上沒有施 作。
（五）被上訴人於99年2月11日起訴，上訴人在99年3月11日收受 起訴狀繕本，被上訴人於101年1月16日依民法第277條追 加主張，101年11月2日擴張請求28萬8千元。（六）廠房後方土地之回填，雙方約定需以可供種植農作物之土 壤回填。
（七）圍牆部分雙方約定以清水模施作，而上訴人確實也以清水 模施作。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：
１被上訴人依同法第495條第1項請求損害賠償，是否應先依 同法第493條規定先行定期催告程序？
２被上訴人是否曾定相當期限，請求上訴人修補系爭瑕疵？ ３系爭工作物瑕疵，被上訴人得否依民法第494條之規定， 請求上訴人減少價金？被上訴人得否依民法第495條或民 法第227條第1項之規定，請求上訴人損害賠償？（二）本院之判斷
１被上訴人依同法第495條第1項請求損害賠償，是否應先依 同法第493條規定先行定期催告上訴人修補瑕疵？經查： ①最高法院96年第8次民事庭會議決議：民法第495條所規 定之損害賠償不包括加害給付之損害。承攬工作物因可 歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損
害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之 性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效 ，自應優先適用。
②由前述決議可知，民法第495條第1項之損害賠償規範之 範圍，僅及於瑕疵給付所生之瑕疵損害，而不及於加害 給付而生之瑕疵結果損害。又民法第495條第1項既將承 攬人之不完全給付責任（關於瑕疵給付所生之瑕疵損害 ）予以特別規定，承攬工作物因可歸責於承攬人之事 由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其 行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性 ，於第514條第1項既已定有短期時效，自應解為係承攬 人債務不履行損害賠償請求權（即民法第227條第1項） 之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規 定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之 餘地。定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得 再依同法第227條規定，主張長期時效，請求承攬人賠 償損害。
③基於前述②同一法理，應認為民法第495條第1項，係民 法第227條第1項之特別規定，自應優先適用。定作人無 再依民法第227條第1項債務不完全給付之規定，請求承 攬人賠償損害之餘地。
④⑴民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。」
⑵從民法第495條第1項所定「並得請求損害賠償」之文 義觀之，定作人應得直接請求損害賠償，並無須先主 張修補請求權之理，早期最高法院亦同此見解（最高 法院76年台上字第1954號判決參照）。
⑶惟近年來最高法院則改變見解，認為：承攬人具有專 業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序， 更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕 疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。承 攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人 修補，承攬人如不於前項期限內修補時，定作人始得 自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除 契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、494條之 規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修 補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係因可歸責於
承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之 規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償， 仍須先定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內 修補時，始得為之（最高法院96台上字第2070、2274 號、97年台上字第256號、98年台上字第721號判決參 照）。
⑷最高法院最近之見解進一步認為：按因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第 495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用 償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要 與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法 律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同 。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損 害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔 保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通 則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條 第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲 延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工 作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之 事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正， 其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠 償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定， 催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬 人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人 亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同 法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給 付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89 年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規 定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依 關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然 之解釋（最高法院101年台上字第661號判決參照）。 ⑸綜上，依最高法院近年及最近之有力見解，定作人依 民法第495條第1項請求損害賠償，應先依定期催告承 攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人損 害賠償。
⑤查：依被上訴人之主張，被上訴人係就系爭工作物瑕疵 給付所生之瑕疵損害，依民法第494條規定 ，請求減少 報酬，及依民法第495條及民法第227條第1項之規定，
請求上訴人損害賠償。則依前開說明，民法第495條第1 項，係民法第227條第1項之特別規定，自應優先適用。 無再適用民法第227條第1項規定之餘地。又被上訴人依 民法第494條規定，請求減少報酬，及依民法第495條規 定，請求損害賠償，均應先依定期催告承攬人修補瑕疵 ，始得為之。再縱使認為民法第495條第1項與第227條 第1項之請求權間係競合關係，被上訴人依民法第227條 第1項規定，請求損害賠償，仍應先定期催告承攬人修 補瑕疵，始得為之。
２被上訴人是否曾定相當期限，請求上訴人修補系爭瑕疵？ ①被上訴人雖主張於起訴前已發律師函通知上訴人修補， 然迄未提出證據證明前開事實，此部分主張尚無可採。 ②被上訴人復主張其於起訴前曾要求被上訴人修補系爭瑕 疵，被上訴人亦曾派遣工人前來修補，嗣因被上訴人自 知難以修補而不再修補等事實，為上訴人所否認，此部 分之事實，自應由被上訴人負舉證責任。經查： ⑴證人馮道明於原審證稱：「我負責混凝土部分之施作 ，是上訴人叫我去施作的。有因混凝土強度不足的事 陪同被上訴人與吳忠山協調過，當時另外有提到圍牆 龜裂的事，吳忠山當時要求被上訴人賠償」等語（見 原審卷第174至175頁）。
⑵證人吳忠山於本院證稱：「拆模後一個禮拜我發現後 有叫王樹泉來，有叫他趕快來處理，他說好，他說會 趕快叫人來處理。後來是賴傳財叫他的三名工人來處 理的。工程是包給王樹泉，我沒有打電話給賴傳財聯 絡過。來補圍牆的也是那些人，..我叫王樹泉來補， 但是後來是賴傳財來補的。工廠內地坪有龜裂，我有 叫王樹泉來補，但是沒有來補。」等語（見本院卷第 153至155頁）。
⑶證人吳淑燕即吳忠山女兒於本院證稱：「系爭工程圍 牆拆板時就發現有瑕疵，發現瑕疵之後有叫王樹泉來 補，後來是賴傳財帶工來補圍牆，本來不認識賴傳財 ，後來施工時王樹泉有介紹說是發包給賴傳財的。發 現有瑕疵時，都是聯絡王樹泉，最後是賴傳財來補。 我們都是打給王樹泉，因為我們是發包給王樹泉。」 等語（見本院卷第156至158頁）。
⑷由前述三證人之證述可知，系爭吳忠山廠房工程，係 由被上訴人承攬，被上訴人再轉包給上訴人，兩造因 而簽定系爭承攬契約，上訴人則叫馮道明施作混凝土 部分。此與不爭之事實（一）所示，兩造於98年4月
28日訂立承攬契約，約定由上訴人出資購買材料為吳 忠山興建廠房等情相符。又吳忠山、吳淑燕於發現系 爭工作物有瑕疵時，都是聯絡被上訴人，最後是上訴 人來補，馮道明有因混凝土強度不足的事陪同被上訴 人與吳忠山協調過。因此，就兩造所簽定之系爭承攬 契約，被上訴人為定作人，上訴人為承攬人。所謂定 作人定期催告承攬人修補瑕疵，於系爭承攬契約，即 指被上訴人定期請求上訴人修補瑕疵。又所謂「定期 」，須以相當之期限始可，至於期間是否相當，自應 就具體個案客觀判斷之。由吳忠山、吳淑燕二人之證 述，固可認定其二人於發現瑕疵後，聯絡被上訴人， 卻由上訴人來修補之事實，惟由此一事實，僅能據以 認定：被上訴人受吳忠山、吳淑燕二人通知後，確有 將系爭工作物存有瑕疵之事實通知上訴人，然尚不足 以進一步認定：被上訴人於通知上訴人系爭工作物存 有瑕疵時，有「定相當之期限」，催告上訴人修補瑕 疵。又由吳忠山之證述，固可證明被上訴人曾因混凝 土強度不足之事與吳忠山協調過，惟由此一事實，亦 僅能據以認定：上訴人知悉混凝土部分之施作存有瑕 疵，其所以知道應是被上訴人通知之故，然仍不足以 進一步認定：被上訴人於通知上訴人系爭工作物混凝 土部分存有瑕疵時，已「定相當之期限」，催告上訴 人修補瑕疵。綜上，由前述三證人之證述，尚無從據 以認定「被上訴人曾定相當期限，請求上訴人修補系 爭瑕疵」之事實，被上訴人此部分之主張，尚無可採 。
⑸由前述三證人之證述，亦無從證明「被上訴人自知難 以修補而不再修補」之事實，被上訴人此部分之主張 ，亦無可採。
③綜上，上訴人抗辯：被上訴人未曾定相當期限，請求其 修補系爭瑕疵等語，應屬可採。
３系爭工作物瑕疵，被上訴人得否依民法第494條之規定， 請求上訴人減少價金？被上訴人得否依民法第495條或民 法第227條第1項之規定，請求上訴人損害賠償？經查： 依前開說明，被上訴人既未曾定相當期限，請求上訴人修 補系爭瑕疵，自不得直接依民法第494條之規定，請求上 訴人減少報酬；亦不得依民法第495條或民法第227條第1 項之規定，請求上訴人損害賠償。
七、從而，被上訴人依民法第179條、第182條第2項之不當得利 返還請求權，請求上訴人給付210萬元及其法定遲延利息；
及依民法第495條或民法第227條第1項之規定，請求上訴人 損害賠償，均為無理由，應予駁回。原判決關於命上訴人給 付部分，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人於本 院追加請求上訴人再給付28萬8000元及自追加之訴狀繕本送 達翌日（101年11月3日）起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 魏芝雯