臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第79號
上 訴 人 陳楊差
陳章華
陳文斌
陳月霞
陳月雲
陳映如
共 同
訴訟代理人 王正宏 律師
被 上訴 人 財政部國有財產署（原名：財政部國有財產局）
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 林秀娟
複 代理 人 李政學
上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民
國100年10月5日臺灣臺南地方法院年度第一審判決（99年度重訴
字第231號）提起上訴，並為訴之追加，本院於102年8月 15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面︰
一、本件被上訴人原為財政部國有財產局，依民國101年2月 3日 總統公布並由行政院令定自102年1月 1日施行之「財政部國 有財產署組織法」更名為「財政部國有財產署」，有行政院 101年3月8日院授研綜字第 0000000000號令在卷可稽（見本 院卷第166頁），合先敘明。
二、被上訴人原法定代理人為張佩智，其後變更為周後傑，嗣於 本院審理期間變更為莊翠雲，業據其等具狀聲明承受訴訟並 提出行政院派令為證（見本院卷165頁、第280頁、第 281頁 ），經核無不合，應予准許。
三、按經被告之同意者，在第二審得為訴之變更追加，此為民事 訴訟法第446第1項前段所明定。本件上訴人即原告於原審主 張伊為坐落臺南市七股區三股子段245-2、245-3、245-4、2 45-5、245-6 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上 訴人未經調查，即逕以所有權人自居並將系爭土地辦理第一 次所有權登記，並進而以土地所有權人之身分向上訴人催討 系爭土地之使用補償金，被上訴人無受土地法第43條保護之 必要，上訴人為真正之權利人，而被上訴人之登記名義，有 無效或撤銷之原因，則本於民法第767條、184條之規定請求
被上訴人應將系爭土地於87年2月 13日以第一次登記為原因 ，登記所有權人中華民國，管理人為被上訴人之所有權登記 予以塗銷。經原審為其敗訴之判決後，提起上訴後，於本院 則變更法律關係，主張系爭土地為原台南縣七股鄉公所（下 稱七股鄉公所）所有，改制後由台南市政府繼受，而系爭土 地第一次登記程序具有重大且明顯之瑕疵，有無效或撤銷之 原因，無法據此主張所有權，台南市政府仍為真正權利人， 但怠於行使權利，伊基於保全買賣債權而代位台南市政府請 求被上訴人塗銷系爭土地所有權，並追加先備位之訴，其中 先位之訴除於原審之請求外，追加請求確認台南市政府就系 爭土地之所有權存在；另備位則主張倘原七股鄉公所未取得 所有權，伊亦時效取得所有權，且已為時效取得登記請求， 取得請求登記為所有權人之權利，則除於原審之塗銷登記請 求外，再追加請求確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求 權存在，被上訴人已表同意（見本院卷 196頁），則上訴人 變更追加之訴，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、系爭土地原為七股鄉公所所有公共造產，財產編號為七股 鄉三股子段95-1、96號地先未登錄地。緣系爭土地因七股 鄉公所早期財政短絀，經向臺灣省政府申請開墾魚塭，經 核准後編列為七股鄉公所所有公共造產魚塭，面積為13.7 031公頃。迄至民國 75年因地方政府已無自行經營事業之 必要，故七股鄉公所遂經臺灣省政府核准標售系爭土地， 並經上訴人之被繼承人陳牛武（下稱陳牛武）於75年12月 8日以新臺幣（下同）17,125,000 元標得，依法繳清價金 並取得七股鄉公所發給之系爭土地標售證明書，是七股鄉 公所標售之公共造產，確實包含魚塭所坐落之系爭土地。 ㈡、七股鄉公所出售系爭土地時雖未登記為所有權人，但七股 鄉公所自民國38年即基於承墾人之地位，繼續經營魚塭近 37年之久，依土地法第4條及第133條第 1項規定，取得所 有權，七股鄉公所之法人地位於改制後由台南市政府繼受 ，系爭土地為台南市政府所有。而系爭土地第一次登記程 序，地政機關知有土地權利利害關係人即上訴人陳章華之 存在並有其電話、地址，竟未另行通知，顯有行政怠惰之 情事，影響上訴人等權益重大，實不得僅以該公告確定系 爭土地登記之效果，是該登記程序存有重大且明顯之瑕疵 ，不生登記之效力，應予塗銷。上訴人與原七股鄉公所有 系爭土地之買賣契約關係，而台南市政府怠於行使權利， 依民法第 242條代位請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權
登記。
㈢、倘原七股鄉公所並未取得系爭土地所有權，非所有權人， 或七股鄉公所並未出售系爭土地予陳牛武，基於被上訴人 在系爭土地第一次登記具有重大且明顯之瑕疵，不生效力 ，上訴人依民法 770條之規定，時效取得所有權，且已為 時效取得登記之請求，取得請求登記所有權人之權利，備 位請求被上訴人塗銷系爭土地所有權登記，及確認上訴人 就系爭土地之所有權登記請求權存在。
㈣、聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵確認台南市政府就系爭土地之所有權存在。
⑶被上訴人應將系爭土地於87年2月 13日以第一次登記為 原因，登記所有權人中華民國，管理人為被上訴人之所 有權登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應將系爭土地於87年2月 13日以第一次登記為 原因，登記所有權人中華民國，管理人為被上訴人之所 有權登記予以塗銷。
⑶確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在。二、被上訴人則抗辯略以：
㈠、七股鄉公所於75年間標售當時，僅以魚塭地上建物及養殖 設施為標的辦理公開標售，陳牛武於75年間標購取得者僅 為魚塭地上構造物及設備。魚塭所有權本屬一物權，可與 土地所有權分離，作為處分之標，出售魚塭所有權並非當 然包含土地所有權。且系爭土地於75年間係未登錄地，應 視為國有，原七股鄉公所並無處分之權利，故應可認定陳 牛武於75年間向原七股鄉公所所標購之標的物，並未包含 魚塭土地所有權，陳牛武並無取得系爭土地之所有權，上 訴人亦無請求被上訴人塗銷所有權登記之理。
㈡、又系爭土地業經被上訴人申請辦理第一次登記為國有，由 被上訴人管理，上訴人雖另主張時效取得系爭土地所有權 ，但其不符合時效取得所有權之要件，若符合時效取得所 有權要件，亦僅得請求登記為有權人，並非當然取得所有 權，且該所有權登記請求權，亦因被上訴人辦理第一次登 記而消滅，上訴人之請求為無理由。
㈢、聲明：上訴駁回。
三、經查，原七股鄉三股子段95-1、96地先未登錄土地，面積13 .7031 公頃，經原七股鄉公所申請開墾為漁塭使用，而屬該
鄉之公共造產，後經七股鄉公所於75年12月 8日辦理公開標 售，由陳牛武以17,125,000元標得，並如數繳足價款，取得 權利而設置養殖場使用，七股鄉公所並於77年3月 15日出具 證明書予陳牛武，「證明陳牛武經營之魚塭（七股鄉三股子 95-1、96地先面積 13.7031公頃）確實為七股鄉公共造產魚 塭，於中華民國75年12月 8日由本所依法標售，由陳牛武君 承購屬實，特此證明」，陳牛武標得系爭魚塭之後從事養殖 ，陳牛武於84年6月4日死亡之後，其繼承人即上訴人等，未 辦理拋棄或限定繼承，且於該土地上興建房屋、鐵架棚、庭 院及作漁塭使用近30年等事實，有上訴人提出之七股鄉公所 公共造產異動報告表、繳款書三紙、證明書、臺灣省養殖漁 業登記證（以上皆影本‧見原審補字卷第 22-27頁）、陳牛 武之除戶戶籍謄本、繼承系統表暨上訴人之戶籍謄本（原審 補字卷第 15-21頁），並為兩造所不爭，自堪信為真實。至 於陳牛武向七股鄉公所標買之魚塭究係何指，則兩造有所爭 議，上訴人主張係魚塭地之所有權，被上訴人則抗辯僅係魚 塭地上構造物及設備。而查：
㈠、兩造所不爭執之七股鄉公所公共造產異動報告表，財產 編號係載「三股子 95-96地先【未登錄地】，異動項目 ：面積一三‧七０三一公頃；異動原因：標售，異動內 容為：75年12月8日公開標售、收益 17,125,000元。由 該公共造產異動報告表所載，七股鄉公所所標售者係三 股子 95-96地先未登錄地。再前述之繳款書亦載出售七 股鄉公所魚塭款項，而所謂「魚塭」依教育部重編國語 辭典修訂本所為之解釋，係在海邊土地上，掘土作池， 引水養魚，此種養殖魚類的池塘稱為「魚塭」。七股鄉 公所開墾未登錄地作為魚塭，魚塭僅係土地之使用方法 而已，非另一種物權，原七股鄉公所將之視為公所財產 ，而予以出售，自係出售做為魚塭使用之土地。 ㈡、再由七股鄉公所將系爭未登錄地 13.7031公頃魚塭，以 底價1,500萬元標賣，陳牛武以 17,125,000元之高價得 標。而經營魚塭養殖，土地上多以簡陃房屋置放器具而 已，並無價值高昂之構造物或設備，此有相片在卷可參 （見原審卷第26頁），以75年間之物價水準， 1,700餘 萬元足以購買良田數甲或數棟台北市之房屋，至愚之人 亦不可能以17,125,000元購買魚塭地上毫無經濟價值之 地上物或設備而已，被上訴人抗辯上訴人所購買之魚塭 不包括土地，僅係魚塭土地上之構造物及設備，顯違常 情，不可採信。
㈢、雖七股鄉公所於98年6月29日以所民字第 0000000000號
函復財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處，其說 明二固載：「經查本所75年12月帳簿有記載收陳牛武繳 交七股鄉公所魚塭款17,125,000元，但因相關檔案資料 已逾保存年限，多已銷毀無從查證屬實，惟經查訪當時 相關承辦人員得知：當時係公共造產但無產權登記，故 經省政府核備後標售，僅以魚塭（地先）地上建物及養 殖設施公開標售，故本案陳章華陳稱陳牛武於75年標購 ，係取得本所公共造產魚塭地上建物及養殖設施所有權 ，並未包含魚塭土地所有權」（見原審卷第25頁）。而 七股鄉公所相關檔案資料既多已銷毀，無從查證屬實， 且係查訪當時何位相關承辦人員得知上情？況七股鄉公 所若無系爭魚塭土地所有權，卻以高價出售該所有權， 買受人無法取得所有權，亦可能衍生其他法律紛爭，七 股鄉公所所為前述函復之內容，並無根據，且有避重就 輕之嫌，自無法據該函而認七股鄉公所僅以魚塭地上建 物及養殖設施為公開標售而已。
㈣、再參諸當年拍賣公告主旨雖載：「標售本鄉公共造產魚塭 地上構造物及設備」，但公告事項：一名稱標示及數量則 明載「七股鄉公所公共造產魚塭、七股鄉三股子95-1、96 地先面積 13.7031公頃地上之構造物及設備（見原審卷第 38頁），即將「魚塭」、「地上之構造物及設備」並列以 1,500 萬元標售，顯見非僅出售魚塭地上之「地上之構造 物及設備」而已。另證人郭耀彬即當年之七股鄉公所秘書 於原審結證：「因為鄉公所經濟不好，所以有出售公共造 產，有向省政府陳情，要出售土地，經過省政府核准可以 出售…民國58年前任鄉長向省政府財政廳申請，他們同意 歸鄉公所，所以鄉公所就一直當為鄉公所的財產，（問： 本件事隔快30年，為何你記憶那麼清楚）這是我親身所經 歷，當時標售很轟動，因為當時標售的金額很高，所以我 對這件事情印象很深，當時標售的部分是包括土地所有權 ，我們是這樣確定給他的…是賣所有權，是賣我們鄉公所 的財產，當時鄉長與秘書對土地法不清楚…我們認為已登 記在鄉公所的財產目錄，所以我們認為這就是我們七股鄉 公所的財產，所以請省政府准我們出售，…地先的地號就 是包括土地…地上物根本不值10萬元，是包括魚塭在內」 等語（見原審卷 47-49頁）。按證人郭耀彬為七股鄉公所 退休之秘書，親自參與其事，此亦有經郭耀彬核章之七股 鄉鄉民代表會函稿在卷可參（見原審卷第84頁），且其所 證又與標賣公告及七股鄉公所公共造產異動報告表所載相 符，並合於社會常情，益徵其證詞可信。雖原審向內政部
函調取省政府75.10.16七五府民三字78434號函及74.6.21 七四府民三字第46986號函，獲復該案件於88年921地震震 毀，文件已毀滅不復存在無法提供，有內政部99年3月 30 日內授中民字第0000000000號函附卷可憑（同原審卷第65 頁）。但該公共造產異動報告表既有前述 78434號核准函 文案，益顯證人郭耀彬所證經省政府核准出售系爭魚塭應 屬可信。被上訴人又抗辯系爭土地為伊所管有，並非原七 股鄉公所所有，是以，七股鄉公所並無出售系爭土地所有 權之權利云云。然七股鄉公所標賣、陳牛武標買系爭土地 ，系爭土地之買賣契約即已成立，不以出賣人對於買賣標 的物享有所有權為要件，倘買受人不能交付其物並移轉所 有權予買受人，亦係買受人得否依債務不履行之規定行使 其權利而已，被上訴人此部分之抗辯亦非可取。四、又上訴人主張七股鄉公所於75年標售系爭土地前即已依土地 法第133條第1項之規定取得土地所有權，被上訴人主張依國 有財產法之規定，系爭土地為國有，於法不符云云。然按土 地法第133條第1項固規定：承墾人自墾竣之日起，無償取得 所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政 機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得 土地所有權。但該規定係在土地法第五章荒地使用（即土地 法第125條至134條），該章就公有荒地（其定義為土地法第 88條所明定）勘測使用、公有荒地之招墾、承墾人之資格、 種類、承墾荒地之面積、承墾人實施開墾工作之期間均有明 文，七股鄉公所開墾之系爭魚塭，顯與土地法之荒地承墾有 間，其主張依土地法第133條第1項之規定取得所有權，容有 誤解。何況依地方制度法第2條、第1款、第14條、第20條第 2 款之規定、改制前之七股鄉、台南縣始為地方自治團體之 公法人，鄉公所或縣市政府，係各該地方自治團體之行政機 關並非公法人，七股鄉公所或縣市政府，均無取得不動產所 有權之權利能力。基上，上訴人主張七股鄉公所於75年標售 系爭土地前即已依土地法第133條第1項之規定取得土地所有 權，實非可採。
五、又查系爭土地，經中華民國以86年12月30日辦理第一次登記 為由，於87年2月 13日登記為國有，並以被上訴人為管理機 關，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審補字卷第9-13頁） 。上訴人雖主張系爭土地第一次登記程序，地政機關知有土 地權利之利害關係人即上訴人陳章華之存在並有其電話、地 址，竟未另行通知，顯有行政怠惰之情事，影響上訴人等權 益重大，實不得僅以該公告確定系爭土地登記之效果，是該 登記程序存有重大且明顯之瑕疵，不生登記之效力，應予塗
銷云云。然查：
㈠、雖上訴人主張系爭土地為市有非國有土地，被上訴人非土 地權利人自不得申請土地第一次登記，其申請第一次登記 違反土地登記規則第27條第1項規定。而按土地法第 10條 第 1項規定，中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民 全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。又國有 財產法第2條第2項復規定，凡不屬於私有或地方所有之財 產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。故土地未經 人民依法取得所有權者，為國有財產（參見司法院院字第 2794號解釋）。如前所述，陳牛武雖向原七股鄉公所標買 原未登錄之系爭土地，但不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第75 8條第1項定有明文，陳牛武及其繼承人即上訴人等未取得 所有權，尚非私有地，又不屬原七股鄉或台南市所有，依 前開規定，仍應視同國有財產。再按土地登記規則第77條 規定，土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理， 必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理 。又土地總登記由權利人單獨申請之，為土地登記規則第 27條第 1款所明定。如前所述，被上訴人依上開規定，聲 請第一次登記，難認於法有違。
㈡、又查上訴人陳章華於86年9月 13日向原財政部國有財產局 台灣南區辦事處台南分處（下稱台南分處）提出申請書， 申請該分處就七股鄉三股子 245號北側養魚池（紅線部分 ）辦理第一次登記，有上訴人所不爭執之申請書附卷可參 （見本院卷第 160頁）。因該土地為未登錄土地，台南分 處86年9月 24日向台南縣佳里地政事務所申請新登錄地複 丈，有申請書在卷可參，上訴人主張該複丈當天伊有拿原 七股鄉公所所發證明書給證人即台南分處之承辦人員宋明 潛（已失智，無法證述，見本院卷第 254頁診斷證明書） ，伊在複丈申請書關係人姓名欄寫姓名、地址及電話，且 土地使用情形載明魚塭，是系爭土地顯有權利利害關係人 存在，應甚明確。又被上訴人向佳里地政事務所為土地所 有權第一次登記申請，其登記程序依土地登記規則第53條 規定，地政事務所辦理程序係：⒈收件、⒉計收規費。⒊ 審查、⒋公告、⒌登簿、⒍繕發書狀、⒎異動整理、⒏歸 檔。前項第 4款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一 次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記、書狀補 給登記及其他法令規定者適用之。公告，係以公示方式， 將土地權利事項公布週知，其目的在公開徵詢第三人對登 記權利予以判斷之表示，俾求登記事項之真實，而補審查
之漏誤。而系爭土地之第一次登記佳里地政事務所依土地 登記規則之規定公告、公告期滿無人異議，而依法辦理登 記。有佳里地政事務所102.06.18所登記字第 0000000000 號函所附87年佳地一字第 1號登記申請書件影印本一份在 卷可稽（見本院卷第238- 243頁）。則系爭土地為國有登 記之申請案，經依法公告，又無人異議，佳里地政事務所 將該土地登記為國有，即無不合。雖讓利害關係人知悉前 述公告內容應載明事項，而有適時提出異議之機會，於知 悉有利害關係及得通知之情形下，予以通知，對當事人權 利之保護更臻週延，但未為通知，公告期滿為權利登記， 是否即未符合正當行政程序，准許第一次登記所有權屬中 華民國之行政處分有無不當，亦屬得否行政救濟之問題， 要難於本件司法程序中主張，更非本院所得審究，附此敘 明。至於上訴人陳章華在複丈申請書關係人姓名欄寫姓名 、地址及電話，尚無法認係對公告事項之異議，上訴人主 張已為異議，顯非可取。
㈥、基上，上訴人主張系爭土地之所有權第一次登記有無效或 得撤銷之原因，尚非可採，則其請求被上訴人應將系爭土 地之所有權第一次登記予以塗銷，應屬無據，不應准許。 另按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起，所謂受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之 狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者 而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者 ，自難認有即受確認判決之法律上利益。查本件上訴人請 求確認台南市政府就系爭土地之所有權存在部分，此項請 求，未將台南市政府列為當事人，如實體上判決確定，無 論上訴人勝訴與否，對台南市政府均無既判力，則被上訴 人、或上訴人與台南市政府間就系爭土地所有權之誰屬， 仍非不得互為爭執，上訴人就系爭土地所有權在法律上不 安之狀態，即非能以其逕對於被上訴人之確認判決將之除 去，依上說明，自難認有受確認判決之法律上利益。何況 ，如前所述，系爭土地非台南市政府所有，上訴人請求確 認台南市政府就系爭土地之所有權存在，顯屬無據，不應 准許。
六、再者，上訴人又主張原七股鄉公所若未取得系爭土地之所有 權，但被上訴人所有權登記不生效力，上訴人亦得依時效取 得所有權，備位請求被上訴人應將系爭土地之所有權第一次 登記予以塗銷，並請求確認上訴人就系爭土地之所有權登記 請求權存在。然如前述，系爭土地之所有權第一次登記，並
非無效，上訴人請求塗銷，自非有據。又確認之訴，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。本件系爭土地 業已登記為被上訴人所有，上訴人請求確認對系爭土地所有 權登記請求權在，並無法以勝訴之確定判決，除去其就系爭 土地所有權在法律上不安之狀態，揆諸前揭關於受確認判決 之法律上利益之說明，亦難認上訴人有受確認判決之法律上 利益，其此部分之請求，亦屬無據，不應准許
七、綜上所述，上訴人雖曾向原七股鄉公所標購系爭土地，但尚 未取得所有權，仍屬國有由被上訴人管理，且被上訴人業辦 理所有權第一次登記，上訴人主張系爭土地屬台南市府所有 ，該登記有無效或得撤銷之原因，尚非可採。則上訴人先位 請求確認台南市政府就系爭土地之所有權存在及請求被上訴 人應將系爭土地以第一次登記為原因，登記所有權人中華民 國，管理人為被上訴人之所有權登記，予以塗銷，為無理由 ，不應准許。其備位請求塗銷前述所有權第一次登記，並請 求確認上訴人之登記請求權存在，為無理由，不應准許。就 塗銷系爭土地所有權登記部分，原審為上訴人敗訴之判決， 理由雖屬不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。其餘部 分係於本院追加請求，亦均無理由應予駁回。
八、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響， 毋庸贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。