臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第526號
102年度上訴字第739號
上 訴 人 李恒春
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院102年度訴字第333號、537號中華民國102年5月14日及同年月
31日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102年度
毒偵字第417號、789號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之
陳述，本院裁定合併依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
原判決（102年度訴字第333號）關於李恒春於民國102年1月9日施用第一級毒品部分撤銷。
李恒春施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回（即原審102年度訴字第537 號判決部分）。第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、李恒春㈠於民國87年間曾因施用毒品案件，經原審法院以87 年度毒聲字第217 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品 傾向，再以87年度毒聲字第1325號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，執行期間先後經原審法院以88年度毒聲字第2876號 、3813號裁定停止戒治及撤銷停止戒治，於89年9 月26日執 行完畢出所，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以89年度 戒毒偵字第639 號為不起訴處分確定；㈡又因施用毒品案件 ，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1300 號、1832號提起公訴並聲請強制戒治，經原審法院裁定送強 制戒治後，於91年8 月16日停止戒治執行完畢，刑責部分則 分別經原審法院以90年度易字第1453號、90年度訴字第1236 號判處有期徒刑6 月、10月確定；㈢復於前開強制戒治執行 完畢後5 年內即94年間因施用第二級毒品案件，經原審法院 以94年度簡字第2906號判處有期徒刑6 月確定，於95年10月 3 日執行完畢；㈣又於99年間因施用第二級毒品案件，經原 審法院判處有期徒刑5 月，本院99年度上易字第338 號判決 駁回上訴確定，於100 年2 月20日執行完畢。二、詎李恒春仍不思戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，分別於：
㈠102 年1 月9 日下午16時許，在台南市新化區興南客運總站 廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次。同 年月10日，警方至其台南市○○區○○路000 巷00號住處查 訪時，李恒春於有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，即
主動向到場之員警自首上開施用第一級毒品犯行，並同意由 警於同日18時30分許採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始確 認上情，並接受裁判。
㈡102 年3 月14日下午16時許，另在台南市○○區○○路000 巷00號住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月16日14時20分許，在台南市○○區○○路00 號前，因駕車有蛇行情形而為警欄查，李恒春於有偵查犯罪 權限之機關或公務員警發覺前，即主動向員警自首上開施用 第一級毒品犯行，並同意由警於同日14時30分許採尿送驗， 結果呈嗎啡陽性反應，始確認上情，並接受裁判。三、案經台南市政府警察局玉井分局、新化分局報請台灣台南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告李恒春所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑 為3年以上有期徒刑以外之罪，於本院審理中就被訴事實為 有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴 人、被告意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第273 條 之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，有關本件證據之調 查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條 之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘 明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理中供認不 諱，其在上開時地分別經警採尿送驗結果，均呈海洛因進入 人體代謝後之嗎啡陽性反應，並有台南市政府警察局玉井分 局尿液送驗對照表（檢體編號：102H006） 、新化分局尿液 送驗對照表（檢體編號：102G032） 、正修科技大學超微量 研究科技中心102 年1 月25日R00-0000-000號及同年3 月29 日R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可稽（見玉井分局警卷 第5-6 頁、新化分局警卷第6-7 頁），足見被告上開自白與 事實相符，應可採信，其有施用第一級毒品海洛因之犯行， 堪以認定。
三、按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防 制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者 ，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報， 認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法 院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無 繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定 為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條 例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例 第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒 品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及 「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「 初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已 曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 ，至第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期 間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍 ，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95 年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議、97年9 月9 日97 年度第5 次刑事庭會議決議）。被告前曾受觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，有台灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，本件再度施用第一級毒品，距 初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢雖已逾5 年，仍不合 於「5 年後再犯」之規定，應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，禁止非法持有及施用；核被告二次施用海因之 行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪；被告因施用持有第一級毒品之低度行為，均為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重與減輕：
1.被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
2.被告就事實欄二㈠施用第一級毒品犯行，於警方至其住處查
訪，尚未發覺前，即主動向員警自首並接受裁判，有玉井分 局移送書在卷可按（見玉井分局警卷第2 頁），並經承辦員 警曾三泰到庭證述屬實（見本院卷第36頁）；就事實欄二㈡ 施用第一級毒品犯行，於警方攔車盤查，尚未發覺前，亦主 動向員警自首並接受裁判，有新化分局警詢筆錄可佐（見新 化分局警卷第2 頁），均符合自首之要件，爰均依刑法第62 條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢撤銷改判部分（原審102 年度訴字第333 號判決）： 原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 查，被告本件犯罪符合自首之要件，業如前述，原審未適用 自首之規定予以減刑，尚有未洽；被告提起上訴，以此指摘 原判決不當，非無理由，應予撤銷改判。茲審酌被告前已因 施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知警 惕，再為本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，未能戒絕毒 癮惡習，惟念施用毒品係對自我身心健康之戕害行為，尚未 對社會秩序或他人權益造成嚴重危害，且事後坦認犯行，態 度良好，兼衡被告智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀， 爰量處如主文第2 項所示之刑。
㈣上訴駁回部分（原審102 年度訴字第537 號判決）： 原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定 依簡式審判程序審理，依累犯及自首之規定加減其刑，並審 酌被告有多次施用毒品前科，受觀察勒戒、強制戒治及刑之 執行完畢後，仍未戒除毒癮，又施用足以導致精神障礙、性 格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害自己身體健康，且 可能對社會治安造成危害，惟事後坦承犯行，兼衡其智識程 度、職業、家庭狀況及檢察官具體求刑意見等一切情狀，量 處有期徒刑8 月。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適 ；被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁 回。
五、上揭撤銷改判所處之刑（有期徒刑8 月）與上訴駁回部分所 處之刑（有期徒刑8 月），爰定應執行刑為有期徒刑壹年貳 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第1 項第5 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。