竊盜
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,102年度,61號
TNHM,102,上易,61,20130905,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 102年度上易字第61號
上　訴　人　陳　錫
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣嘉義地方法院101年度易字第
610號中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義
地方法院檢察署101年度偵字第3798號、5560號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳錫犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案手孔蓋開啟器、鐵鎚各壹支、活動板手貳支均沒收。又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月；扣案榔頭、活動板手各壹支、塑膠米袋壹個均沒收。
事 實
一、陳錫意圖為自己不法之所有，於民國101年6月4日下午2時許 ，攜帶其所有客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅， 可供兇器使用之手孔蓋開啟器、鐵鎚各1支、活動扳手2支等 工具，至嘉義市東區林森東路與維新路口，以手孔蓋開啟器 打開中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（下稱中華 電信公司）嘉義營運處在該路口之路面手孔（編號H49976號 ），再以扳手鬆開螺絲後竊取中華電信公司所有之電纜支架 共12支（價值新台幣【下同】1,200元，業經告訴人領回） ，得手後尚未離去之際，為警於同日下午2時25分許，據報 前往現場當場查獲，扣得手孔蓋開啟器、鐵鎚各1支、活動 扳手2支及所竊得之電纜支架12支。
二、101年8月21日上午10時許，陳錫又另行起意，意圖為自己不 法之所有，騎乘車牌000-000號普通重型機車，攜帶其所有 客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用 之榔頭、活動扳手各1支及來源不明之手孔蓋開啟器1支，前 往嘉義縣太保市舊埤里嘉56線公路3.5公里處附近，竊取該 處道路旁由嘉義縣政府建設處掌管維護之寬頻管道手孔內鐵 製踏板8塊、鐵製踏板固定片12片及螺絲帽16顆（價值4,000 元，業經告訴人領回）。得手後，以其所有之塑膠米袋1只 裝填上開竊得物品，置於機車腳踏板上欲逃逸之際，於同日 上午10時10分許為警當場查獲，並扣得其所竊得之上開物品 及榔頭、活動扳手各1支、塑膠米袋1只（不明手孔蓋開啟器 未扣案）。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局及嘉義縣警察局水上分局報 請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面




按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同 法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述， 均經檢察官、被告及辯護人（於審判中解除委任）於本院審 理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第31頁、39頁反面 、121頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證 據能力。
貳、實體方面
一、犯罪事實一部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳錫於警詢、偵查及法院審理時 坦承不諱（見警A卷第2-3頁、偵A卷第8-9頁、原審卷第18、 31、32頁反面、34頁反面-35頁反面、本院卷第29頁反面、 40、124頁)，核與告訴代理人李驩鴻於警詢及原審之陳述相 符（見警A卷第6頁、原審卷第19頁反面），並有嘉義市政府 警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、被害報告單、贓物認領保管單各1份、照片5幀在卷可稽（ 見警A卷第8-15頁）。復有手孔蓋開啟器、鐵鎚各1支、活動 扳手2支扣案可佐。足認被告此部分之自白與事實相符，應 可採信，犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：
訊之被告固坦承於上開犯罪事實二時地為警查獲時，機車上 放置有鐵製踏板8塊、鐵製踏板固定片12片及螺絲帽16顆， 惟否認有竊盜犯行，辯稱：「我要載去嘉義市○○○路00巷 那裡，因為是之前做的，我要拿這些東西去上鎖。這些東西 是我以巨騰公司名義，在去年及前年向亮毅企業有限公司買 的，但○○○路00巷那裡做完後已經加封，不能做扁鐵，剛 好下雨我就轉去新港六興宮拜拜，然後再去朴子找朋友吳瑞 源，回程就想將東西載去黃永權那裡放」云云。惟查： ㈠員警在被告機車上查扣之鐵製踏板8塊、鐵製踏板固定片12 片及螺絲帽16顆，確係嘉義縣政府建設處掌管維護之寬頻管 道手孔內遭竊之物品等情，已據嘉義縣政府技士李紘宇於警 詢中供稱：「（上開物品）經當場指認是嘉義縣政府建設處 之公物」、「寬頻管道手孔之構造有踏板2塊、踏板固定片3



片、螺絲帽4顆」、「警方查扣之鐵製踏板8塊、鐵製踏板固 定片12片及螺絲帽16顆，為寬頻管道手孔4組，約損失4,000 元」、「警方與我至現場清查發現共34處寬頻管道手孔內設 施遭竊，且均屬新痕跡，...」（見警B卷第6頁）。另於原 審陳稱：「我們在民眾檢舉之地點開啟手孔，確實有遭竊。 當天有去開啟手孔，是有被拿開的新痕跡；一個人固然不好 開啟，但是有一種專用的手孔開啟器，可以撬開往後拖，一 個人就能打開，然後就可以用扳手轉開螺絲竊取固定片及踏 板。我們在新埤派出所指認竊嫌所使用的工具，發現他的扳 手開口寬度與螺絲帽尺寸吻合」等語明確（見原審卷第20頁 正反面、34頁）。
㈡另據目擊證人謝堅心於警詢中證稱：「我於101年8月21日10 時許，在住家（嘉義縣○○市○○里0號之4）對面，發現竊 嫌騎1台000-000號重機車，停在嘉56線3.5公里處附近，竊 嫌正在偷手孔內物品，我立即向警方報案，警方趕到現場， 當場查獲嫌疑人陳錫所騎乘之重機車，腳踏板上擺放長長的 鐵條及固定片」、「我發現竊嫌在偷手孔內物品，竊嫌持一 根紅紅長長的工具在鉤手孔」、「竊嫌身材壯碩、膚色黑、 身高約160公分；經我當場指認是他本人（指被告）無誤」 （見警B卷第9頁）。
於原審亦證稱：「101年8月21日上午10時許，我人在大馬路 斜對面，就是太保市舊埤里嘉56線公路3.5公里處；當時有 看到在庭的被告，約100公尺，被告騎1台摩托車過來停下後 ，拿2支警戒用的紅色塑膠管（指交通錐）立著，然後就把 那個蓋子拉起來，他人就下去，...可是我看他不是下去修 理，而是下去拿東西上來，拿完之後他就把蓋子蓋上，他原 先是從西邊過來的，把東西拿過去東邊過橋那裡，之後再回 來載他原本從西邊載來放在那裡的東西，然後就騎走了，.. .警察才追過去將他攔下」、「我看到他拿一支紅紅的東西 將鐵蓋拉起來，他下去拿東西上來，之後再將蓋子放回去， 我心想那應該不是在維修，維修應該都需要拿東西下去，他 沒有拿東西下去，有拿東西上來。我有看到他拿長長白白的 東西上來，如警B卷第26頁第2張照片長長的、有孔的鐵片」 、「他有再將鐵蓋鉤回去放好，前後大概約10幾分鐘。因為 我有走近一點看，約4、50公尺，所以看得清楚。我覺得不 是要來修東西，應該是來偷拿東西，就叫派出所的人來」、 「我不會亂說話，我活到這個歲數了不會害人，是事實我才 講，不是事實我不敢亂講」、「他將拔下來的東西放在路邊 ，然後放進去袋子裡面載回去，我有看到他用袋子裝著，然 後載走」、「那天我看到的袋子是白色的，如警B卷第28頁



第1張照片所示。我有看到他拿警B卷第28頁第1張照片所示 之扳手及鐵鎚下去孔洞裡面用，他拿那個（指扳手及鐵鎚） 蹲在那裡用」、「被告拿的鉤子差不多1、2尺（證人當庭比 出長度，並以尺丈量大約60公分），我確實有看到」等語甚 詳（見原審卷第37-42頁）。
㈢雖謝堅心證稱看到被告時，距離約100公尺，嗣又走近至4、 50公尺，被告並據此抗辯謝堅心距離現場甚遠，無法清楚辨 別竊嫌之特徵云云；惟經本院前往現場勘驗並命員警實地丈 量結果，謝堅心住處（嘉義縣○○市○○里0號之4）門口距 離嘉56線道路北側邊緣為11.1公尺，嘉56線道路寬度15.8公 尺，合計縱向距離為26.9公尺（手孔位在嘉56線道路南側， 與邊緣尚有一段距離，故實際縱向距離應不到26.9公尺）， 謝堅心住處門口正前方與目擊被告竊取物品之手孔橫向距離 則為22.2公尺，有本院勘驗筆錄及員警呈報之現場照片與現 場圖在卷可稽（見本院卷第91頁正反面、99-102頁）。依畢 氏定理計算，謝堅心站在自家門口與目擊之手孔直線距離， 實際應不超過34.88公尺（計算式：√【《26.926.9》＋ 《22.222.2》】＝34.8776公尺），其證稱約100公尺，應 係對於距離概念不明所產生之誤判。
依現場實際丈量及計算所得之距離研判，謝堅心證稱站在自 家門口目擊被告本人竊取手孔內之物品，並無悖於常情；被 告以上開情詞質疑謝堅心之證言，尚非可取。又本件遭竊之 手孔，可由一人單獨持手孔蓋開啟器開啟，已經檢察官於原 審提出嘉義縣政府建設處人員所拍攝之手孔開啟照片7張附 卷可憑（見原審卷第46-50頁）；原審法院當庭勘驗並丈量 告訴代理人李驩鴻提出之一般手孔開啟器長度約為69公分， 並有勘驗筆錄及照片4張在卷可按（見原審卷第33頁反面、 51、52頁），核與證人謝堅心於原審證述看見被告持以開啟 手孔之工具長度相仿，亦可佐證謝堅心之證詞應屬真實，堪 以採信。
㈣有關此部分查獲之鐵製踏板、固定片及螺絲帽來源，雖被告 於原審供稱：「是我自己所有，因我做中華電信工程，自己 購買的；我曾做高雄橋頭、屏東各2件、高雄縣旗山、嘉義 各1件。嘉義那件地點是在嘉義市○○○路00巷，工程標的 為土木管線。當日我機車上所放置的托鐵及扁鐵，是要載去 ○○○路00巷那裡，後來因為器具沒有來，又下雨，所以沒 有做。本來我是要帶那些鐵片去鎖上，後來因為都沒人在那 裡，也沒有抽水機可抽水，因此就沒有上鎖」云云（見原審 卷第18頁正反面）。
惟查，嘉義市○○○路00巷之工程標案，約於100年8月15日



左右廢標，業經被告供承在卷（見原審卷第18頁），距離本 件案發時間已逾1年，被告何以又要載運鐵製踏板、固定片 及螺絲帽前往該處工地上鎖，實啟人疑竇。且中華電信公司 之工程契約，均自每年1月起至12月止，如係專案契約，則 為較短之時間約30日完工，亦經告訴代理人李驩鴻於原審陳 述明確（見原審卷第19頁反面、20頁），縱認被告所稱嘉義 市○○○路00巷之工程未經廢標，亦應於100年12月底完工 ，始符合常規；茲該工程既經廢標，又非屬專案契約，被告 竟遲至101年8月21日始載運鐵製踏板、固定片及螺絲帽欲前 往上鎖，顯然有違常情，非可採信。
㈤況被告就其載運上開物品之目的地及用途部分：⑴於警詢時 供稱：「上述物品不是我竊取，是我從家裡倉庫騎機車要載 去給山慶營造公司黃永權先生，因之前我有向黃永權借道路 安全措施未歸還，內心感到內疚，想要載寬頻管道手孔內踏 板8塊、踏板固定板12片、螺絲帽16顆去給他，我沒有黃永 權的聯絡電話，我都直接到公司找他」、「今（21日）早上 7時20分許，從住家○○鄉○○村出發，往嘉義市吳鳳南路 ，左轉世賢路經北港路，再經麻太路，欲前往朴子方向，再 前往水上鄉南和村山慶營造公司」（見警B卷第3頁）。⑵於 偵查中供稱：「東西是我從家裡載出來的，打算到嘉義市吳 鳳南路26巷施工，至現場後，因為看到積水無法施工，轉往 朴子時遭警攔查」、「我今天早上7點多出門，先到牛稠埔 載扣案物，載到嘉義市○○○路○○○0000號偵卷第9、10 頁）。⑶於原審復供稱：「（這些東西如何來的？）是我自 己的，是我跟廠商買的，向亮毅企業有限公司購買的，... 都是用巨騰公司名義買的。（為何在警局說你載這些東西是 要拿去給黃永權？）因為我之前都向他借這些東西，吳鳳南 路那邊已經做完了，已經加封了，不能做扁鐵，所以我就無 法用，就想去六興宮拜拜，後來回程就想載去黃永權那裡放 」云云（見原審卷第36頁），前後所述不符，顯係臨編造之 詞，難以憑採。
㈥綜上所述，被告上開辯解核係卸責之詞，不足採信；此部分 竊盜犯行之事證亦屬明確，堪以認定，應依法論科。三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所稱之兇器，乃依一般社會 觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性 之「器械」而言，其種類並無限制，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險 性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚



非所問（最高法院74年度第3次刑事庭會議決議、79年台上 第5253號判例）。被告於犯罪事實一、二所示時地竊盜所使 用之手孔蓋開啟器、鐵鎚、活動板手等工具，均為質地堅硬 之金屬製品，若持以充作攻擊武器，顯足以對人之生命、身 體安全構成威脅，客觀上具有危險性，應屬刑法第321條第1 項第3款所稱之兇器無疑。是核被告犯罪事實一、二所為， 均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；其所犯 二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 按被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定，已於102 年1月23日修正公布，同年月25日生效施行。修正前第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後同條 則規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項） 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51條規定定之」。新舊法比較結果，修正後之規定就被告所 犯得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪不得併合處罰，仍 得易科罰金，對被告較為有利，自應適用新法之規定論處。 原審就被告事實欄一之加重竊盜罪，量處有期徒刑6月，係 屬得易罰科金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書規定， 即不可與量處有期徒刑8月，不得易罰科金之事實欄二加重 竊盜罪併合處罰。原判決未及適用上開法律修正規定，將二 罪併合處罰，定應執行有期徒刑1年，致得以易科罰金之罪 因此而不得易科罰金，尚有未洽。
五、被告提起上訴，主張事實欄一之加重竊盜罪部分量刑過重， 並執上開情詞否認有事實欄二之加重竊盜犯行，指摘原判決 不當，雖無可取；惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維 持，應予撤銷改判。茲審酌被告為國中畢業學歷，目前務農 ，如有工作始從事土木管線埋設，每天收入約2,000到2,500 元，已婚，育有1男1女，父母均健在，女兒已出嫁，育有1 子，現由被告協助扶養，兒子未婚，因聽障領有殘障手冊， 目前在餐廳上班，惟所得不多，被告父親因為無法行走，需 僱用外勞幫忙看護，母親則患有狹心症，需長期就醫吃藥； 其就犯罪事實一部分坦承犯行，犯罪所得價值僅1,200元， 檢察官具體求處有期徒刑6月；犯罪事實二部分則矢口否認 犯行，態度不佳，檢察官具體求處有期徒刑8月，兼衡被告 素行及犯罪所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文第2項



所示之刑，並就量處有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算 標準。
扣案之手孔蓋開啟器、鐵鎚各1支、活動扳手2支（犯罪事實 一部分）；榔頭、活動扳手各1支、塑膠米袋1個（犯罪事實 二部分），均為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第 123頁）。其中手孔蓋開啟器、鐵鎚各1支、活動扳手2支係 被告供犯罪事實一所使用之物；榔頭、活動扳手各1支、塑 膠米袋1個則係供犯罪事實二所使用之物，爰分別於所犯二 罪項下宣告沒收。至於犯罪事實二所使用之不明手孔蓋開啟 器1支，並未扣案，本院經查亦無證據證明係屬被告所有或 是否仍存在，且非屬違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 劉建畿
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。