臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第408號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張妙惠
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣雲林地方法院101年
度易字第633號中華民國102年6月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第332號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張妙惠與告訴人張鶴年、張文徽係兄妹 、姊弟關係，告訴人林淑娟則係張鶴年之配偶。詎被告張妙 惠基於公然侮辱他人之犯意，於民國100年6月10日上午7、8 時許，在設於雲林縣斗六市○○里○○路0○0號文殊寺內， 其等父親張岩雄之告別式會場上，諸多與會之親人面前，公 然指摘：「張鶴年、林淑娟、張文徽你們3人跪下，你們很 不孝，你們要不要跪下，你們3個很不孝」等語，足以貶損 告訴人張鶴年、林淑娟及張文徽等3人之名譽。因認被告涉 有刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院 復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確 信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816號及76年台上字第4986號 判例意旨參照）。又刑法公然侮辱罪之成立，應以行為人主 觀上具有毀損他人名譽之不法意圖為要件，行為人是否具有 主觀不法意圖，則須依行為當時之具體情況客觀判斷之，故 任何客觀上造成毀損他人名譽結果之行為，是否構成公然侮 辱罪，尚須視行為人主觀上是否具有毀損名譽之犯意，資為 判斷之依據，倘無積極之證據足資證明行為人有毀損名譽之
犯意，即不能以公然侮辱罪相繩。
三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決參照）。本院既認檢察官所提出之證據均 不能為被告犯罪之證明，而駁回檢察官之上訴（詳後述）， 則依上開說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據， 均無須再就該等證據之證據能力逐一論述說明，合先敘明。四、訊據被告固坦承於上開時、地，在父親張岩雄告別式會場上 ，在告訴人張鶴年、林淑娟、張文徽等諸多親友皆有到場之 家祭進行時，有透過麥克風表示「張鶴年、林淑娟、張文徽 你們很不孝」、「張鶴年、林淑娟要不要跪下來認錯」等語 ，至於有無要張文徽下跪下，伊不記得了，惟堅詞否認有何 公然侮辱之犯行，辯稱：伊有提及張文徽在父親往生前5、6 年，向地下錢莊借錢，讓父親傷心，另在告別式前，父親躺 在冰櫃儀容很難看，大哥張鶴年有答應要向父親下跪認錯， 後來發現父親將財產移轉給伊後，就拒絕下跪認錯，告別式 當時伊情緒很悲痛，伊想到父親馬上要火化天人永隔，一時 情急，才說出比較激烈的話，希望告訴人可以跟父親下跪認 錯，讓父親一路好走，但伊只是陳述事實，表達個人意見， 沒有公然侮辱及誹謗的犯意等語（見本院卷第38頁、第54頁 反面）。經查：
㈠被告坦承於上揭時、地，利用家祭之機會，表達告訴人張鶴 年、林淑娟、張文徽不孝順父親之意，且要求張鶴年、林淑 娟下跪等情，此部分事實核與告訴人張鶴年、張文徽於偵查 中之指述及證人張淑貞、陳璟漢、高增堯、廖文正、凃長助 於偵查中之證述（見偵卷第17頁、第3頁反面、第4頁反面、 第5頁正反面）及張鶴年、林淑娟、張文徽以證人身分、證 人陳婉娟、陳凃品、張淑貞、高增堯於原審審理中之證述大 致相符（見原審卷第142頁反面、第145頁、第147頁反面、
第154頁、第158頁反面、第162頁），並有張岩雄訃文1紙、 現場照片1張在卷可佐（見偵卷第19頁，原審卷第40頁）， 是該部分事實堪予認定。
㈡被告於上開時、地有陳述要求告訴人張文徽下跪等語： ⒈被告有於其父親家祭時，以麥克風說：張鶴年、林淑娟、張 文徽不孝，你們3個跪下等語，經證人張淑貞、高增堯、張 鶴年、林淑娟、張文徽於原審審理時證述一致（見原審卷第 160頁反面、第163頁、第142頁反面、第145頁、第147頁反 面），且與告訴人張鶴年、張文徽於偵查中之指述及證人張 淑貞、高增堯、廖文正於偵查中之證述一致（見偵卷第16- 17頁、第3頁反面、第5頁反面，他卷第3頁，原審卷第147頁 反面、第160頁反面）。
⒉被告於原審雖辯稱並未講到張文徽跪下，於本院辯稱不記得 有無要張文徽跪下等語（見原審卷第27頁，本院卷第38頁） ，惟依上開證人張淑貞、高增堯、張鶴年、林淑娟、張文徽 之證述，均證稱被告確實有講到張文徽不孝、要下跪等情， 參以被告亦不否認於上開時、地以麥克風講述時，有提及其 弟弟張文徽，並講述弟弟張文徽不乖，讓爸爸非常痛心等語 （見原審卷第26頁），且證人即被告之女陳婉娟證述稱：被 告確實有提及小舅舅（指張文徽）的名字等語（見原審卷第 154頁），均足證被告確實有指責告訴人張文徽不孝之事實 ，而被告既不否認有提及告訴人張文徽不孝順之情況，則以 其當時悲傷之情緒且亟欲替父親打抱不平之心態下，對於其 亦認未盡孝道之張文徽，亦一併要求下跪並無不合理之處。 ⒊至於證人陳婉娟雖證稱：被告並沒有叫小舅舅下跪認錯，只 有提到我大舅舅、舅媽（指告訴人張鶴年、林淑娟），被告 還有說一些事，可能因為說台語，所以聽不太懂等語（見原 審卷第155頁），然因證人陳婉娟與被告為母女關係，其證 述對被告有利之部分本應與其他證據相互參酌認定，而證人 陳婉娟該等證述與上開證人之證述明顯不符，且證人陳婉娟 既證稱自己不諳台語，則其證述被告未曾要求告訴人張文徽 下跪部分即非全然可信。至於證人陳凃品、陳璟漢之證述， 只是確信被告有說張鶴年、林淑娟等2人，對有無提及張文 徽則不確定，檢察官亦未就該部分與證人確認，其等證述尚 難據為有利被告之認定。
⒋綜上，據證人張淑貞、高增堯、張鶴年、林淑娟、張文徽、 廖文正前開證述，應可認定被告有於上開時地以麥克風講述 張文徽不孝，要求其下跪等語之事實。
㈢被告於上開時地除講述上開告訴人3人不孝、下跪等語外， 另有指摘告訴人3人不孝之具體事實
⒈被告於本院審理時供承：「我也有說張文徽在父親往生前5 、6年，讓爸爸很傷心，並提及他向地下錢莊借錢，房子都 保不住」（見本院卷第38頁），參照證人即被告之女陳婉娟 於原審證述：「有提到小舅舅的名字（即告訴人張文徽）， 就說小舅舅在外面發生事情，你們也漠不關心，只想要拿到 財產，也沒有想說要幫助自己的弟弟什麼的」等語（見原審 卷第154頁），與被告於原審上開供述無違，堪認被告在告 別式表示告訴人張文徽不孝時，有提及張文徽曾負債向地下 錢莊借錢，令父親傷心等具體事實。
⒉再依證人陳婉娟於原審證述：「當天媽媽就是很難過的拿麥 克風說，她有說到舅舅、舅媽（指告訴人張鶴年、林淑娟） 的名字，就是直呼名字，就說你們對我阿公真的很不好，讓 我阿公最後往生的前幾年過得很難過、很孤單，你們還一直 要財產，卻沒有侍奉我爺爺，沒有真心對他好」、「（她說 他們不孝是怎麼講？）有說一些事實．．．前面有說一些事 實之後，又說你們真的很不孝，你們要下跪向爸爸認錯，讓 爸爸一路好走」（見原審卷第154頁、第155頁）；證人張淑 貞於原審證述：「（她有提到幾個人名？）提到張鶴年、張 文徽、林淑娟．．．」、「（她提到這三人的人名有說什麼 話嗎？）不孝、馬上給我跪下」、「（只有講這樣而已嗎？ ）對，然後後面還有陳述一些事．．．」、「她搶麥克風有 5分鐘以上，整整講了5分鐘（見原審卷第160頁反面、第162 頁）等語，並參照告訴人張鶴年於偵查中指訴：「我當時本 來想阻止，但又想說是我父親的告別式，後面有好多政府官 員及親戚、朋友在場，我們怕去搶下麥克風的話，會鬧得更 不可收拾，後來是司儀向她表示要進行下一個階段，才請她 麥克風交出來，在她拿麥克風講話的過程，把我、我弟弟張 文徽、我太太林淑娟的名字全部指名道姓出來，說我們不孝 ．．．」、「．．．麥克風被拿掉後，她還在會場上向其他 長輩、親戚說我們如何不孝，當天她告知長輩，說名下財產 都是她的，就是因為我們不孝，我父親才把財產過給她．． ．」等語（見他卷第3、4頁），則被告當時手持麥克風前後 陳述告訴人張鶴年等3人不孝之時間，應有5分鐘之久。復參 被告於上開時、地指稱告訴人等不孝，係雙手握麥克風，表 情哀傷，雙眼閉目，站立於面對會場之右方，面對祭拜之人 等情，有現場照片1張在卷足稽（見原審卷第40頁），綜合 以上證據，倘被告斯時單純指責告訴人3人不孝，且要求下 跪，時間應不致於達5分鐘之久，是被告於於上開時、地指 述告訴人3人不孝、要求其等下跪後，確實有陳述其指摘張 鶴年、林淑娟不孝之具體事實，時間長達5分鐘之久，亦堪
認定。至於證人高增堯、施月霞於原審分別證稱：沒有辦法 陳述得很清楚、忘記了及沒有聽清楚等語，尚不足以認定被 告未陳述關於其指摘告訴人等不孝之具體事實。 ㈣被告於上開時、地指稱告訴人3人不孝之告別式會場，為不 特定人或多數人得以共見共聞之場所
按刑法分則中公然二字之意義。祇以不特定人或多數人得以 共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋參照）。 參照證人張鶴年於原審審理時證稱：告別式會場加上親戚約 有100多人等語（見原審卷第142頁）；證人張文徽於原審審 理時證稱：那天告別式會場有很多朋友來等語（見本院卷第 148頁），而與被告無親戚關係之證人施月霞於原審審理時 亦證稱：於上開時、地有到場（見原審卷第149頁反面、第1 51頁），則被告於上開時、地指摘告訴人3人不孝之時、地 ，係屬不特定人或多數人得共見共聞之場合，堪予認定，被 告以當時仍係家祭，尚未開始公祭為由，辯稱其非於公開場 合指稱告訴人3人不孝云云，尚屬無據。
㈤綜上，被告於100年6月10日上午7、8時許，在位於雲林縣斗 六市○○里○○路0○0號文殊寺內，被告父親張岩雄之告別 式會場上，在諸多與會之親友面前，確實有搶下司儀之麥克 風，並指摘「張鶴年、林淑娟、張文徽你們3人跪下，你們 很不孝，你們要不要跪下，你們3個很不孝」等語，並提及 其等不孝之具體事實，時間約5分鐘等情，堪予認定。五、惟被告上開行為，是否該當刑法第309條之公然侮辱罪部分 ：
㈠按刑法第309條所謂「公然侮辱」，乃指對被害人抽象的予 以謾罵，使人難堪之行為；而同法第310條所稱「誹謗」， 除有散佈於眾之意圖外，尚須指摘或傳述足以毀損他人名譽 之具體事實為必要，是「公然侮辱」、「誹謗」之區別點， 乃在於一為「抽象謾罵」，一為「具體指摘」。行為人若對 具體事實加以指摘，並以與誹謗事件毫無語意關連之言語抽 象謾罵，則可同時該當侮辱及誹謗之構成要件。惟若行為人 係針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀意見或評論，縱 使批評內容足令被批評者感到不快或影響名譽，苟無犯罪故 意，除不能成立誹謗罪外，亦不能成立公然侮辱罪。又刑法 第310條之誹謗罪，除行為人在主觀上須具有誹謗故意與散 佈於眾之意圖外，客觀上亦需行為人所指摘或傳述之事足以 損害被害人。而所謂具體事件，則指行為人所指摘或傳述者 ，屬於敘述事實；而非發表意見、評論。倘行為人係針對特 定事項，依個人價值判斷，提出意見、評論，縱其批評內容 足令被批評者感到不快或影響其名譽，但因屬於憲法所保障
言論自由之範疇，應認發表意見、評論者不具有誹謗故意， 不能成立誹謗罪。另言論自由為人民之基本權利，憲法第11 條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我 、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得 以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法 律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第 310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止 妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。 惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料 ，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之 刑責相繩。其次，所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳 述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否之問 題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評 價之表現，即無所謂真實與否可言。
㈡被告固有於公開場合指責告訴人3人不孝之事實，而「不孝 」一詞，就字面而言，雖亦屬批評或貶抑他人行為或人格之 言語，然是否已達粗鄙、謾罵或輕蔑之程度，實有可議。蓋 孝順或不孝順乃相對性之概念，並非有放諸四海皆準之標準 可供參照，毋寧僅是屬於個人評價之問題，此與評論他人是 否美麗、是否乖巧、是否聰明等情形相類，個人衡量之標準 本有不同，是表達關於他人是否孝順之言論，如係出於親身 之觀察，或有一定之根據者，應認為屬於個人意見之表達， 此與毫無事實根據，亦未親眼見聞任何指涉對象間相處情狀 ，僅出於情緒性、貶損性、嘲弄性之目的，漫為指責之言論 應分別看待，如有一定根據而發表自己之感想或評價者，應 受憲法言論自由之保障，不能以侮辱罪之刑罰相繩，否則形 同扼殺個人發表自我感想或評價之自由，當非法治國家所得 容許之現象。此外，個人之聲望或人格，固可能因他人之言 論而受到不良之影響，然社會中本存在各種他人對己之評論 或觀感，不論評論好壞，均因言論之自由市場而得以相互辯 駁、印證或澄清，此即保護言論自由之目的，況且對於他人 發表負面之評價，是否即會因此貶低他人之人格，二者間未 必有絕對之關聯，如發表言論之人所發表之負面評價性言論 ，與指涉對象之外在形象或觀感不符，自然無法取信於大眾 ，反而只會使發表言論之人遭他人懷疑甚至嫌惡，換言之， 孝順與否，非繫於特定人之評價，一個孝順之人，不致因受 他人無端指控即被認定為不孝順，此乃至明之理。此參證人 張淑貞證稱：被告當時講話就是很咆哮、非常大聲。被告講 那麼多話我真的很氣憤。我覺得我父親快要往生前，每天都 是我哥哥去醫院，怎麼會稱我哥哥不孝等語（見原審卷第16
0頁、第162頁正反面），證人高增堯證稱：孝順是兄弟姊妹 一起孝順，當然有時候關係不好，這也是人之常情，不是因 為一件事就說孝順或不孝順等語（見原審卷第163頁），亦 足顯示，被告前開言語對告訴人3人之聲譽或人格實際上並 不致於在其親友間造成貶損或羞辱之結果，況被告除指摘告 訴人3人不孝外，尚提及其等不孝之具體事實，益證被告是 針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀上之評論，縱使尖 酸刻薄，足令被批評者感到不快，亦屬前揭所稱「意見表達 」之言論，依上開說明，應非公然侮辱罪處罰範圍。再被告 表示上開言論之場合為父親張岩雄告別式家祭之時，被告在 痛失至親之情形下，哀傷難過、悲傷不已乃人之常情，是被 告自稱因痛失父親，當時精神狀況係呈恍惚狀態，實與常情 無違，此並經證人施月霞證述在卷（見原審卷第152頁正面 ），且有前引現場照片1幀在卷足佐。從而，被告在父喪即 將出殯之際，表達其對於告訴人3人於父親去世前及服喪期 間所為，不符合父親之期待，而有告訴人等不孝之感，要難 謂係出於侮辱告訴人之目的，自非得以公然侮辱罪相繩。六、再被告除陳述告訴人3人不孝外，雖尚有提及其父親生前與 告訴人等相處不愉快之狀況及告訴人張文徽令父親痛心之具 體事實，檢察官上訴意旨復指摘原審未審酌被告所為可能構 成誹謗罪，且不得主張免責。惟查：
㈠除被告自承在告別式上有提及告訴人張文徽在父親往生前5 、6年向地下錢莊借錢，房子保不住，讓父親傷心等語，及 前引證人陳婉娟、張淑貞關於被告於告別式所陳述之情形外 ，證人張鶴年、張文徽、林淑娟、陳璟漢、高增堯、廖文正 、凃長助、施月霞、陳林春燕、陳凃品等均未明確證述在告 別式時有聽聞被告陳述關於告訴人3人不孝之具體事實。而 參陳婉娟之證言，亦僅陳述有聽聞被告提及阿公往生前過得 不好，告訴人張鶴年、林淑娟沒有侍奉爺爺，沒有真心對他 好等語，證人張淑貞則僅證述：被告有陳述一些事，搶麥克 風，整整講了5分鐘，然對於被告究陳述何具體事實，則稱 現在已經都不清楚了等語（見前述四、㈢）。
㈡張岩雄生前確有與被告密切往來，接受被告照顧之情形，此 為證人陳婉娟、陳凃品、施月霞證述在卷（見原審卷第150 頁、第153頁反面至第154頁反面、第157頁反面至第159頁） ，復由證人陳婉娟證述：爺爺曾向其表示與大舅舅、舅媽同 住在一個房子，卻是二個空間，有受傷、孤單之感（見原審 卷第154頁），證人施月霞證述：伊對於張岩雄的家人，都 是透過張岩雄的口才略知一二，張岩雄常到台中來，伊受被 告之託常去陪伴張岩雄，張岩雄與女兒（指被告）相處的比
較好，每個假日都在一起，過年也都在台中（指被告住所） 過，過年期間也會跟女兒（指被告）一家人一起出國，伊後 來才知道他跟大兒子、大媳婦相處不是很愉快，心裡覺得滿 受傷等語（見原審卷第150頁），而告訴人張文徽於本院審 理時亦自承在96、97年間因信用問題，無法以自己名義貸款 還民間借貸，乃將房屋過戶被告，以被告名義向銀行貸款清 償4、5百萬元民間借貸等情（見本院卷第55頁反面），顯見 被告縱有陳述告訴人等不孝之具體事實，應係依據其在父親 往生前數年之親身經歷及所見所聞而為之評論，並非全然無 據，或憑空捏造，從而，其所為前述認為告訴人3人不孝之 言論，要屬個人主觀評價之表達，尚難認其主觀上有妨害告 訴人等名譽之犯意，亦難令負誹謗罪責。
七、綜上所述，被告於其父親告別式會場所為之上開言論，係表 達個人意見之評價性言論，與刑法第309條公然侮辱罪之構 成要件不相符，亦難認為成立同法第310條第1項誹謗罪。檢 察官上訴意旨指陳被告於家祭之公開場合中，以麥克風向在 場眾多親友傳述及指摘，已致告訴人名譽嚴重貶損，難認被 告主觀上無誹謗或公然侮辱之犯意云云，尚難憑採。八、本件檢察官雖就被告公然指摘告訴人3人不孝，要不要下跪 等事實．起訴被告涉犯公然侮辱罪，惟告訴人張鶴年於偵查 中已指訴被告在告別式會場有向在場長輩、親戚說渠等如何 不孝（見他卷第4頁），則依其指訴之事實，顯包括被告陳 述其等「不孝」及就該不孝事實之陳述在內，即本件告訴之 事實包括被告所涉公然侮辱與誹謗行為之實質上一罪，原審 就被告所涉誹謗之事實併為調查，並無違誤，檢察官上訴意 旨亦就被告涉有誹謗罪併為指摘，本院一併審究並論述如上 ，附此敘明。
九、原審以公訴人所提出之證據及說明，不足以認定被告有公然 侮辱之犯意，亦難謂有何誹謗犯行，因而為被告無罪之諭知 ，並說明被告聲請調閱其與告訴人張文徽之通聯紀錄與其被 訴公然侮辱犯行並無關聯，無調查必要，於法尚無不合，檢 察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日