臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第56號
上訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 蘇金豐
訴訟代理人 陳昭全 律師
複代理人 邱瓊慧
被上訴人 蔡棟榮
訴訟代理人 周思傑 律師
吳瑞堯 律師
複代理人 黃楓茹 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年2
月22日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第123號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國102年8月27日言詞辯論終結判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）100年5月9日執原法 院94年度執洋字第30236號債權憑證為執行名義，聲請對 債務人東鼎建設事業股份有限公司（下稱東鼎公司）所有 之臺中市○○區○○段○0○0○0○000○0000地號土地， 及其上第16 88、1689、1690、1691建號建物強制執行（ 100 年司執字第40516號，下稱系爭執行事件），經依法 拍賣後，原法院民事執行處於101年1月31日製作分配表， 將被上訴人列為分配表次序4之第一順位抵押權，受分配 新臺幣（下同）8,500,000元。原法院系爭執行事件中， 被上訴人雖提出發票人為東鼎公司、發票日90年8月30日 、到期日91年8月25日、票面金額8,500,000元之本票聲明 參與分配，然不能僅憑該本票，即逕認被上訴人確有交付 東鼎公司本票所載面額之金錢，或認其確有本票債權債務 關係存在；縱認被上訴人與東鼎公司存有本票債權債務關 係，被上訴人所提出之本票，其票據權利已於94年8月25 日時效完成，東鼎公司本得拒絕給付，惟其怠於行使權利 ，茲代位東鼎公司主張時效抗辯。爰於聲明異議後提起本 件分配表異議之訴，聲明：系爭執行事件101年1月31日所 製作之分配表，關於被上訴人分配之金額8,500,000元應 予剔除，不准列入分配。
二、第二審陳述略稱：
㈠被上訴人對傅松男是否為東鼎公司代墊土地款乙節，無法 舉證證明。又證人李昆霖證稱出賣土地予東鼎公司之價金
大約3、4百萬，與被上訴人所稱傅松男為東鼎公司代墊8, 500,000元土地價款，說詞有極大差距。縱認抵押權所擔 保之債權確屬存在，因本票上相關記載與抵押權之設定條 件相符，顯見抵押權所擔保之債權即為本票債權。 ㈡被上訴人之抵押權於本票債權94年8月25日時效完成後， 至99年8月25日，已因5年之除斥期間經過而歸於消滅，被 上訴人100年12月20日聲明參與分配並不合法。 ㈢原法院101年度司促字第29946號支付命令事件，被上訴人 主張東鼎公司積欠傅松男之債務為「借款」，惟在本案中 ，復主張上開債務為「代墊之土地款」，被上訴人之主張 前後矛盾。另前開支付命令因未合法送達東鼎公司負責人 林耀堂之戶籍地，該支付命令之送達並不合法，且無確定 之效力。
㈣傅松男及被上訴人均為東鼎公司之董事兼股東，對於東鼎 司積欠上訴人25,000,000元債務知之甚稔，傅松男與東鼎 公司於東鼎公司未能於約定期日返還上訴人債務後，所設 定抵押權之行為，係故意規避上訴人之追償而為之虛偽設 定。
貳、被上訴人方面
一、被上訴人則以：東鼎公司於90年間為擔保其對傅松男之債 務，將系爭執行事件執行標的之不動產設定抵押權予傅松 男，東鼎公司同時並簽發面額8,500,000元之本票交傅松 男收執，其後被上訴人自傅松男受讓該抵押權及所擔保之 債權；被上訴人前曾於95年6月28日就前開不動產聲請法 院裁定准予拍賣，經原法院於95年7月31日以95年度拍字 第1130號裁定准予拍賣，被上訴人於系爭執行程序行使抵 押權，而該抵押權所擔保之債權，乃原抵押權人傅松男為 東鼎公司代墊買賣土地價款之債權，該債權時效期間為15 年，本票僅為被上訴人所提出之證明，被上訴人對東鼎之 債權並非僅為本票債權；被上訴人曾就8,500,000元債權 聲請對東鼎公司發支付命令，經原法院發101年度司促字 第29946號支付命令，東鼎公司未異議，該支付命令已告 確定，而與確定判決有同一之效力，在該支付命令在未經 撤銷之前，被上訴人之債權確實存在等語，資為抗辯，聲 明：上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述：
㈠有關抵押權所擔保之債權存在乙節，被上訴人業於原審提 出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本， 及債權讓與證明書為證，就抵押債權不存在一事，應由上 訴人負擔舉證責任。
㈡關於抵押權存續期間之約定與登記，實務上並不具任何意 義，且本票僅係擔保傅松男對東鼎公司之借款債權，本件 借款債權時效應至106年8月25日始完成，本件抵押權尚未 消滅。
㈢本件抵押權設定時，並未登記限定被擔保之債權種類，因 此無論是「借款債權」抑或是「代墊之土地款」，均為抵 押權擔保效力所及，又抵押權設定契約書，並未記載係僅 為系爭本票而設定。
參、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人全部聲明不服提起本件上 訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件於101年1月 31日所製作之分配表，關於被上訴人分配之金額8,500,000 元予以剔除，不准列入分配。被上訴人則聲明：上訴駁回。肆、經查：
一、85年10月9日修正前強制執行法第41條規定：「異議未終 結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起 訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表， 實行分配」，該法條已修正為第1項前段、第2項，分別規 定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執 行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之 訴。」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院 為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹 其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生 執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴 訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴 訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果， 始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為 撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存 在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦 應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序 之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行 法院為證明。該法條所定「10日」為法定不變期間，一經 遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（參照最高法院 100年度台抗字第867號裁定）。
二、本件系爭執行事件之執行法院於101年1月31日製作分配表 ，定於同年2月15日實施分配，執行法院函上訴人、被上 訴人、東鼎公司稱：「……三、債務人及被異議之債權人 如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者或未到場，未 更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1 項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債 權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證
明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實 行分配。四、如債務人及被異議之債權人均未於分配期日 到場，即非同意更正分配表，異議人亦應依前條規定辦理 。五、異議人應於分配期日至場，如未到場而不知有前兩 項情形時，本處不另通知，仍依前兩項規定辦理。……」 （系爭執行事件卷101年1月31日中院彥民執100司執松字 第40816號函）。而上訴人於101年2月8日具狀聲明異議， 分配期日當日，被上訴人及上訴人兩造均到場，被上訴人 對上訴人之異議為反對之表示，執行法院未更正分配表（ 得更正分配表之情形詳強制執行法第40條、第40條之1） ，異議未終結，亦有分配筆錄在卷可稽（見系爭執行事件 卷），被上訴人雖於期間內之101年2月24日對被上訴人提 起本件分配表異議之訴，惟並未依限向原法院民事執行處 為起訴之證明，而係延至101年5月28日始以傳真之方式向 原法院民事執行處為起訴之證明，此有傳真之起訴狀附於 系爭執行事件卷可稽，並經本院調卷核閱屬實。被上訴人 為起訴之證明時，已逾分配期日（101年2月15日）起10日 之法定不變期間，依前開說明，上訴人就分配表之異議應 視為撤回，其分配表異議之訴亦不合法。
三、從而，上訴人本件分配表異議之訴為不合法，應予駁回， 原判決以上訴人之訴為無理由而駁回上訴人之訴，理由雖 有不同，但結論尚無以異，上訴意旨指摘原審判決不當求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅 述。
伍、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
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