臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第146號
上訴人 葉再添
訴訟代理人 陳建良律師
複代理人 林永貹律師
被上訴人 葉永昌
訴訟代理人 施廷勳律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102年1月14日
臺灣彰化地方法院101年度重訴字第58號第一審判決提起上訴，
本院於民國102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、坐落彰化縣○○鎮○○段000號地號土地（下稱系爭000地號 土地）原屬上訴人葉再添、原審被告葉義雄、葉朝欽、葉朝 對、原審同案原告尤昱誠及訴外人蘇佳語、張季發等七人所 共有。因原共有人蘇佳語、尤昱誠、張季發等三人（下稱原 共有人蘇佳語等三人）以其三人合計應有部分超過三分之二 以上，依土地法第34條之1規定，將系爭土地所有權全部出 賣予被上訴人葉永昌，被上訴人葉永昌即與原共有人蘇佳語 等三人談妥買賣條件並簽訂買賣契約書，原共有人蘇佳語等 三人即通知其他共有人即上訴人葉再添、原審被告葉義雄、 葉朝欽、葉朝對等四人表明是否願依同一條件優先承買，因 上開其他共有人葉再添等人逾通知期限後並未表示優先承買 ，蘇佳語等三人因而依法將上訴人及原審被告葉義雄、葉朝 欽、葉朝對等四人應受領之價金提存於臺灣臺中地方法院提 存所，並將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人單獨所 有。被上訴人葉永昌所買受者包含系爭000地號土地中原屬 於上訴人及原審被告葉義雄、葉朝欽、葉朝對四人之所有權 應有部分，其四人亦為系爭000地號土地之出賣人，負有交 付該筆土地予被上訴人之義務。另系爭000號地號土地既已 為被上訴人葉永昌所有，上訴人以其所有如附圖編號D所示 、面積97平方公尺之未辦理保存登記三層樓磚造鋼骨鐵皮房 屋（下稱系爭房屋）占用系爭000地號土地，即屬無權占用 ，爰依民法第767條第1項、第348條規定，請求法院擇一判 決上訴人葉再添將上開房屋拆除，將系爭000地號土地返還 被上訴人，並願供擔保，請求准為假執行之宣告。（原審判 決：⒈原審被告葉義雄應將坐落同上段00地號土地上如附圖 編號A所示房屋拆除，將同上段00地號土地返還原審原告尤
昱誠及其他共有人。⒉原審被告葉義雄應將坐落同上段000 地號土地上如附圖編號B、C所示房屋拆除，將上開115地號 土地返還被上訴人葉永昌。⒊原審被告葉朝欽、葉朝對應將 坐落同上段000地號土地上如附圖E、F所示房屋拆除，將上 開000地號土地返還被上訴人部分，未據原審被告葉義雄、 葉義雄、葉朝欽、葉朝對提起上訴，該部分業已確定。至於 原審判決上訴人葉再添應將坐落系爭000地號土地上如附圖 編號D所示房屋拆除，將該部分000地號土地返還被上訴人部 分，則據上訴人葉再添提起上訴，是本院審理範圍為被上訴 人請求上訴人葉再添前開拆屋還地部分）。
㈡、對上訴人答辯之陳述：
⒈上訴人之被繼承人葉金藏於48年八七水災後在系爭000號土 地建造彰化縣○○鎮○○路00巷00號房屋之初，並未經共有 人全體之同意及有分管契約，且該建物已起造數十年，亦未 能辦理保存登記，且所占用土地面積超過其應有部分面積， 葉金藏擅自排除其他共有人使用特定範圍土地據為已用，縱 共有人未即時提出異議，亦不代表全體共有人間有默示分管 契約存在之事實，自屬無權占用，上訴人不能適用民法第 425 條之1規定，對被上訴人葉永昌主張為有權占有。況系 爭000 地號係日治時期「分割前」○○○○○○庄第000番 地之「一部分」，多年來原共有人已有多次移轉應有部分情 形，其中如原共有人葉金木、謝葉秀琴因買賣、葉大福因贈 與等原因而移轉其應有部分，是系爭000地號土地之共有人 並非自日治時期起均未變更（繼承取得所有權者除外），是 系爭116地號土地究竟有無分管契約存在，應以歷來曾經取 得所有權之全體共有人為判斷，不能僅侷限於上訴人所列舉 之共有人為限。
⒉退步言，縱認有分管契約存在，亦因系爭000號土地並無分 管契約存在之外觀事實，被上訴人在購買系爭000號土地時 ，並不知道亦無任何情況可得知該土地上有分管契約，是縱 有分管契約存在，亦不能拘束善意受讓人之被上訴人。況本 件上訴人與原審被告葉朝欽、葉朝對於99年11月17日向臺中 地院提起分割系爭000、000地號土地（臺中地院99年度訴字 第967號民事事件），足認上訴人於斯時起即有終止分管契 約之意思表示，該分管契約已終止、解消。
⒊被上訴人因買賣而成為系爭000號土地所有權人，並非通謀 虛偽意思表示：上訴人以系爭土地上之抵押權設定登記未塗 銷為由，主張本件買賣係通謀虛偽意思表示，純屬其臆測之 詞，至於買賣價金如何支付乃由買賣雙方自由約定，不能因 之即認本件買賣係通謀虛偽意思表示。再本件買賣契約原約
定買賣價金於登記時一次付清，惟訂約後以存證信函通知其 他共有人主張優先承買權時，上訴人即寄發存證信函表示原 共有人蘇佳語等三人侵害其等權益，涉有刑事背信、使公務 員登載不實等罪責，不得出賣等語，並向臺中地院聲請對系 爭000及000地號2筆土地實施假處分強制執行，致本件買賣 契約無法履行，嗣因原共有人蘇佳語等三人對上開假處分裁 定提起抗告，要求被上訴人葉永昌先支付部分買賣價金以供 其支付過程中所需之花費及稅賦，被上訴人方分別於100年1 月3日、同年3月10日各付款500萬元予出賣人蘇佳語等三人 。嗣上開假處分事件經三審法院發回，在更一審時撤銷上開 假處分裁定確定，臺中地院於100年11月29日發函塗銷上開 查封登記，被上訴人遂於當日再給付蘇佳語等三人800萬元 ，餘款6,224,200元，係以分擔、承受系爭土地上原設定之 第一順位抵押權之債務抵充，並非買賣價金全部由承受系爭 土地上原設定之抵押債務抵充，且買受系爭116地號土地之 價款係以被上訴人所有之○○鎮○○段000、000、000、000 、000地號土地向彰化第一信用合作社之貸款支付，至於以 尤昱誠為購買系爭116地號土地之連帶保證人，係因尤昱誠 當時亦欲以其所有鄰旁坐落○○鎮○○000、000地號土地2 筆向前開彰化第一信用合作社貸款1000萬元，且上開貸款土 地與計畫道路○○路之間間隔一筆臺灣彰化農田水利會所有 由尤昱誠承租之同段000地號土地，若欲順利貸款，須由尤 昱誠充當連帶保證人，方能使上開貸款之土地權完整，金融 機始願貸款，而被上訴人及尤昱誠本欲申請貸款2,800萬元 ，惟因彰化第一信用合作社僅核准1,800萬元，尤昱誠遂將 該貸款額度讓與被上訴人，其再自行設法籌措資金。綜上， 本件動產買賣價金已全數給付，且買賣系爭土地之過程、價 金支付等情均無何異常之處。另因本件在在被上訴人自行繳 納100年2月至9月合計七個月之貸款利息後，因系爭土地尚 未辦理所有權移轉登記及交由被上訴人占用使用，出賣人始 答應自100年10月起至點交系爭土地予被上訴人之日止負擔 貸款利息，不能因之認本件係虛偽買賣行為，被上訴人主張 系爭土地係虛偽通謀買賣，自不足採。
⒋被上訴人訴請上訴人拆屋還地，非屬權利濫用：系爭000地 號土地與同段00、000地號土地之面積合計為672平方公尺， 按土地公告計算之總價現值為20,655,120元，市價則不止於 此，上訴人未辦理保存登記之建物及原審被告葉義雄、葉朝 欽、葉朝對等人所有之磚造或鐵皮造房屋，部分堪用，部分 不堪用，建造已久，價值低微，土地價值相差懸殊，且占用 系爭000及同段000、00地號土地3筆面積合計達257平方公尺
，附圖編號C、D、E、F建物更占用系爭116號土地約248平方 公尺，幾近系爭116號土地面積之92％，致被上訴人完全無 法利用系爭116地號土地。而被上訴人取回系爭116地號及前 開95、115地號土地3筆後，可使該土地獲得充分開發利用， 避免土地閒置，妨礙附近土地利用及經濟發展（系爭土地宜 住宜商，每坪價值10餘萬元）。況被上訴人係合法取得所有 權，亦合法對無權占用系爭116地號土地之上訴人行使所有 物返還請求權，並非以侵害上訴人權利為目的，自非屬權利 濫用，亦無違反誠信原則。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人原為系爭116號土地之共有人，基於分管協議而為有 權占有使用該土地，依民法第425條之1規定，上訴人與被上 訴人間有基地租用之法定租賃關係存在：
⒈系爭116號土地於日治時期為○○○○○○庄第000番地，地 目為建物敷地，其沿革如下述：明治41年（即民國前4年） 為保存登記時，登記為葉栳所有。明治44年辦理繼承登記為 葉超、葉金發、葉金藏、葉金能、葉萬金、葉金枝及葉金木 共有。大正13年（即民國13年）葉超死亡，其應有部分辦理 繼承登記為葉和、葉埤、葉烏獅及葉河南共有。昭和8年（ 民國22年）葉和死亡，其應有部分於昭和18年辦理繼承登記 為葉葱所有。上開第000番地於35年間，變更為彰化區○○ 鎮○○段第000地號，共有人仍為葉葱、葉埤、葉烏獅、葉 河南及葉金發、葉金藏、葉金能、葉萬金、葉金枝、葉金木 等10人。41年10月27日，上開土地葉金木之所有權應有部分 16分之2出售葉財。41年間，第370地號土地乃分割為同段第 370、370之1及370之2地號土地。48年1月9日葉葱死亡，其 應有部分於同年9月10日由葉長富、葉長貴、葉長全繼承。 葉埤早於30 年4月6日死亡，其應有部分遲至49年4月7日由 葉金杯、葉春暉、葉金鎮、葉木生、葉深江辦理繼承登記。 葉萬金於37年5月13日死亡，其應有部分至49年4月7日由原 審被告葉義雄、葉義福、葉月香辦理繼承登記。葉金能於45 年7月9日死亡，其應有部分至51年2月22日由原審被告葉朝 欽、葉朝對辦理繼承登記。64年間，上開第370之1地號土地 又因分割而增加同段第370之5、370之6地號土地。其中第 370之6地號土地則於70年間因重測而變更為系爭116地號土 地。上訴人為葉金藏之子，先於66年2月25日向葉金發繼承 人謝葉秀琴購得應有部分16分之1，復於同年3月23日繼承葉 金藏所遺應有部分16分之1，再於80年2月26日受贈葉大福應 有部分48之1，因而擁有系爭116號土地土地所有權應有部分 共48之7。由上沿革可知，上訴人先後因前述買賣、繼承葉
金藏、受贈與而取得系爭116號土地共有權；原審被告葉義 雄（原審被告葉義雄為葉萬金之子）因繼承葉萬金而取得系 爭116號土地共有權；原審被告葉朝欽、葉朝對因繼承葉金 能而取得系爭116號土地共有權。嗣系爭116號土地共有人僅 餘上訴人、被告葉義雄葉朝欽、葉朝對、同案原審原告尤昱 誠及訴外人蘇佳語、黃月珠、張季發。99年11月11日原共有 人蘇佳語等三人不顧其他共有人及系爭116號土地有上訴人 、葉朝欽、葉朝對之建物存在，即依土地法第34條之1規定 ，將該土地全筆出售被上訴人，並於提存價金後，在100年 12月14日辦理所有權移轉登記，上訴人、原審被告葉朝對、 葉朝欽、葉義雄於被上訴人取得系爭116號土地所有權前， 原均同為該土地之共有人。
⒉上訴人之父葉金藏、原審被告葉朝欽、葉朝對之父葉金能、 原審被告葉義雄之父葉萬金，均早於日治時期即為原第370 地號土地之共有人，並依各共有人間分管約定使用土地建屋 居住，上訴人居住房屋所使用之土地，為日治時期即分管由 父親葉金藏占有其上建有房屋，有葉金藏日治時期之戶籍謄 本可證。48年87水災時，葉金藏建於前述第370之1號土地上 之房屋遭洪水沖毀，葉金藏原地重建「磚石造」平房，有房 屋稅籍證明書可證，並於60年門牌整編為「○○路00巷00 號」。前述第370之1號土地則於64年分割為第370之6號土地 ，葉金藏於66年3月23日死亡，上開房屋為上訴人繼承並使 用迄今。是上訴人係基於原共有人間之分管協議，而有權占 有使用系爭116號土地。
⒊系爭116號土地於日治時期即為「建物敷地」供建築使用， 葉超、葉金發、葉金藏、葉金能、葉萬金、葉金枝及葉金木 等人原均於其上建屋居住使用，足見是時各共有人間就土地 已有分管之協議存在，自應認葉金藏及其他共有人於土地上 興建房屋，係得其他共有人全體之同意無誤。其後房屋雖有 重建，但原分管協議並未終止，房屋重建時同應認係得共有 人全體之同意。被上訴人購得該土地時，明知土地上有建物 存在，卻不曾與上訴人有何協議成立，依民法第425條之1之 規定及最高法院100年度台上字第2103號判決要旨，應推定 在房屋得使用期間內，與上訴人間土地房屋租賃關係存在， 上訴人乃有權占有。
㈡、被上訴人與原共有人蘇佳語等三人間就系爭116號土地於99 年11月11日訂定買賣契約之債權行為，暨100年12月14日所 有權移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表示而無效， 被上訴人不得基於買賣契約或所有權對上訴人主張權利： ⒈系爭116號土地原共有人蘇佳語、尤昱誠、張季發、黃月珠
四人共同經營不動產開發事業，且在系爭116號土地周遭大 量收購土地，如何可能將已擁有所有權應有部分高達48分之 36之系爭116地號及同段115、133之1、134、137、139號等 共6 筆土地拱手讓出。況系爭116號土地原共有人尤昱誠為 要求上訴人將所有與系爭116號土地相鄰之同段第117號土地 共同開發，亦曾在本件訴訟未繫屬前，向上訴人提出土地分 配規劃示意圖，以尋求和解之可能，足見系爭116號土地雖 已移轉為被上訴人所有，但土地實際使用、規劃、處分等所 有權實質權能，並未由被上訴人取得，難認被上訴人確有購 買並取得該土地所有權之真意。
⒉否認原共有人蘇佳語等三人提存之價金係被上訴人所給付， 亦否認被上訴人有給付原共有人蘇佳語等三人及黃月珠買賣 上開六筆土地之價金。本件若被上訴人以總價24,224,200元 一次購買上開6筆土地屬實，則應給付原共有人蘇佳語等三 人及黃月珠合計18,168,150元之價金，被上訴人應舉證證明 已給付價金，若被上訴人未能舉證證明已給付，則本件買賣 契約及所有權移轉均難為實在。再若被上訴人能證明已為給 付，又為何不要求原共有人蘇佳語等三人及黃月珠將土地上 之最高限額抵押權登記塗銷？本件因原共有人蘇佳語等三人 及黃月珠關係密切，被上訴人又為黃月珠之配偶，足認原共 有人尤昱誠等人依土地法第34條之1之規定出售土地，不過 係取得上開6筆土地全部所有權之手段，被上訴人亦應為原 共有人蘇佳語等三人及黃月珠或其等所共同經營事業之「人 頭」所有權人而已。綜上，被上訴人與原共有人蘇佳語等三 人就系爭116地號土地於99年11月11日所訂定之買賣契約， 及於l00年12月14日所為之所有權移轉登記，均為無效之通 謀虛偽意思表示，此無效之意思表示自始、當然、確定無效 ，被上訴人應負塗銷系爭116號土地所有權移轉登記之義務 ，自無基於所有權或買賣契約向上訴人主張任何權利之餘地 。
㈢、再縱認本件買賣及所有權移轉登記為真，但因被上訴人向尤 昱誠等人購買系爭116地號土地當時，已明知土地上有建物 存在，卻不曾與上訴人為任何協議，依民法第425條之1之規 定，應推定在本件房屋得使用期間內，與上訴人葉再添間有 土地租賃關係存在，故上訴人基於土地租賃關係占有使用系 爭116地號土地，即屬有權占有。
三、經查，被上訴人主張原共有人蘇佳語等三人將系爭116地號 土地全部出賣予被上訴人，並已辦理所有權移轉登記，被上 訴人為系爭116地號土地所有權人，上訴人所有如附圖編號D 所示面積97平方公尺之三層樓磚造鋼骨鐵皮房屋坐落在系爭
116地號土地上等事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記 第二類謄本在原審卷為證（見原審卷㈠第13、14頁），且經 原審會同兩造及囑託彰化縣○○地政事務所履勘測量屬實， 有勘驗筆錄、彰化縣○○地政事務所101年8月14日和地二字 第0000000000函及所附複丈成果圖各1份在原審卷為佐（見 原審卷㈠第195、196、198、199頁），堪信為真。至於被上 訴人主張上訴人亦為本件買賣之出賣人，負有交付系爭116 地號土地予被上訴人之義務，及被上訴人現為系爭116地號 土地所有權人，上訴人所有之系爭房屋無權占用系爭116地 號土地，被上訴人得依民法第348條、第767條第1項規定， 請求法院擇一判決上訴人應拆屋還地等語，則為上訴人否認 ，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴人依民法第767 條第1項、第348條規定，請求上訴人拆屋還地，是否有理由 ？㈡上訴人抗辯被上訴人與原共有人蘇佳語等三人間於99年 11月11日所訂之買賣契約、於100年12月14日所為之所有權 移轉，均為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人負有塗銷系 爭116號土地所有權移轉登記之義務，自不得基於所有權或 買賣契約向上訴人主張任何權利；另抗辯稱其所有之系爭房 屋係本於分管契約而占有，本件有民法第425條之1規定之適 用應視為兩造間就系爭116地號土地有合法租賃關係存在， 上訴人並非無權占用系爭116地號土地，另被上訴人購買系 爭土地時，已知系爭土地上有系爭房屋，被上訴人請求拆屋 還地，為權利濫用，自無理由等語，是否可採？經查：㈠、上訴人抗辯被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，向系爭 116號土地原共有人蘇佳語等三人購買系爭土地所有權全部 之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽 意思表示而無效，被上訴人不得請求其拆屋還地等語： ⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；又 依本法所為之登記，有絕對效力，民法第759條之1第1項、 土地法第43條各定有明文。又「．．系爭土地之買賣契約， 係以通謀虛偽之意思表示作成．．如果屬實，則其買賣為無 效，若其所為所有權之移轉登記亦出於通謀虛偽意思表示， 物權行為自同歸無效。則被上訴人即不得本於所有權請求上 訴人遷讓或拆屋還地。原審認上訴人該項主張縱屬實在，在 被上訴人所有權之移轉登記經塗銷前，依法仍有絕對效力， 被上訴人得請求上訴人遷讓或拆屋還地云云，其法律上之見 解，尚有可議」（最高法院79年度台上字第1527 號判決意 旨參照），惟上開意旨係指買賣之債權行為及為移轉登記之 物權行為均屬通謀虛偽意思表示，在所有權移轉登記塗銷前 ，所有權人不得請求占有人拆屋還地之情形，本件系爭116
地號土地目前因買賣而移轉登記為被上訴人所有，尚未塗銷 登記一節，為兩造所不爭，並有系爭116地號土地第二類謄 本在原審卷為證（見原審卷㈠第13、14頁），揆諸前開說明 ，在上開所有權移轉登記塗銷前，被上訴人之登記有絕對之 效力，若被上訴人在前開移轉登記塗銷之前，以被上訴人與 原共有人蘇佳語等三人間之買賣債權契約及移轉所有權登記 之物權契約均係通謀虛偽意思表示而無效為由抗辯，自應就 有利於上訴人之該事實負舉證責任，先予敍明。 ⒉按上訴人抗辯本件買賣契約及所為之所有權移轉登記均屬通 謀虛偽意思表示而無效，係以：⑴被上訴人並未給付價金予 原共有人蘇佳語等三人及黃月珠，且原共有人蘇佳語等人提 存予上訴人之價金亦非被上訴人所給付，而是建設公司匯款 予被上訴人支付。原共有人蘇佳語等三人及黃月珠關係密切 ，一起經營事業，被上訴人則為黃月珠之配偶，且系爭116 號土地上原共有人蘇佳語等三人及黃月珠之抵押權仍存在該 土地上而未塗銷，顯示被上訴人並無真意購買系爭116號土 地，其僅為系爭116號土地原共有人蘇佳語等三人及黃月珠 共同經營事業之「所有權人」人頭。
⑵系爭116號土地及同段133之1、134、137、139號計6筆土 地之原共有人蘇佳語等三人及黃月珠原持有之應有部分高達 48 分之36，當無可能將其等該6筆土地之持份均轉讓予被上 訴人。
⑶系爭116號土地原共有人尤昱誠在本件未繫屬前，曾持土 地分配規劃示意圖尋求上訴人共同開發系爭116號土地及其 相鄰土地，足見系爭116號土地之所有權實質權能並未由被 上訴人取得等情，據以抗辯被上訴人向系爭116號土地原共 有人蘇佳語等三人購買包含系爭116號土地為通謀虛偽意思 表示。然查：
⑴按買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支 付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實 支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第 201號判決要旨可資參照）。經查，被上訴人主張本件其依 土地法第34條之1規定，以總價金24,224,200元向原共有人 蘇佳語等三人購買包含系爭116地號土地、系爭115號土地在 內之上開6筆土地所有權全部，購買土地之資金來源係被上 訴人向彰化第一信用合作社貸款而來，業已支付部分價金合 計1,800萬元予出賣人即原共有人蘇佳語等三人及黃月珠， 餘款6,224,200元則約定由被上訴人承受原共有人以買賣標 的土地之抵押債務抵充價金，抵押權暫未塗銷或改登記係因 系爭116地號土地上之房屋尚未拆除，被上訴人無法使用之
故等情，業據被上訴人提出其分別於100年1月3日、100 年3 月10日、100年11月29日轉帳500萬元、500萬元、800萬元（ 合計1,800萬元）入原共有人金融帳戶之取款憑條3紙附在原 審卷、彰化第一信用合作社102年7月16日彰一信合字第0000 號函及所附被上訴人葉永昌於100年1月3日、100年11月29日 之申請貸款相關資料等件附在本院卷為證（見原審卷㈢第 163、164頁，本院卷第158、159頁），再上開抵押債務由被 上訴人承受一節，亦核與被上訴人與原共有人蘇佳語等三人 間就包含系爭116地號土地在內之上開6筆土地所簽訂之不動 產買賣契約書第6條之約定：「乙方（即出賣人原共有人蘇 佳語等三人）原有以本買賣標的為擔保所設定之他項權利， 由甲方（即買受人被上訴人）承受」等語相符，堪信為真實 （上開不動產買賣契約書形式上之真正為上訴人葉再添所不 爭執【見原審卷㈡第347、348頁】），並經原共有人尤昱誠 在本院證稱略以：葉家是一個大家族，共有人約有三十人， 從95年間，我們開始整合，但是困難重重，整合到99年間到 代書那邊，說土地法有新的法規，代書建議依土地法第34條 之1做強制買賣的動作，我們三、四個人就把我們的持分賣 給第三人葉永昌，剛好葉永昌表示有購買意顠，若我們處理 不起來，就賣給他，每坪11萬元，簽約時出賣人都有到場簽 約，．．（問：在116地號土地的抵押權人為何尚未塗銷？ ）因為我們賣給葉永昌的土地，地上物還沒有拆除，所以才 沒有塗銷，要等到最後結算之後才塗銷，抵押權也沒有變更 名義等語（見本院卷第54頁正反面），原共有人張季發在本 院證稱略以：其將系爭116地號土地出售予被上訴人，一坪 11 萬元，．．錢是匯到我名字的帳戶，．．因為伊比較忙 ，所以帳戶都由尤昱誠在管理，他比較清楚，．．尤昱誠跟 我說有人要買，我就答應了，因為買了好幾年都沒有開發， 買賣過程中我只有第一次在代書簽約時有接觸過葉永昌等語 （見本院卷第84頁反面），原共有人蘇佳語在本院證稱略以 ：（問：是否將115、116地號土地的持分出售給葉永昌？） 有，是全部賣給他，一共兩千多萬，．．（問：簽契約時， 你有否到現場？）沒有，我授權給我先生尤昱誠去簽約，關 於抵押權塗銷的部份，我也不清楚，都是由我先生去處理， ．．（為何要把115、116、139地號土地賣掉？）因為買很 久了，都沒有辦法開發，我先生表示葉永昌有意願開發投資 ，所以我就想說賣給他等語（見本院卷第55頁反面）。參以 原共有人蘇佳語等三人業將上開買賣價金中屬於上訴人、原 審被告葉義雄、葉朝欽、葉朝對等人之款項提存在臺中地院 提存所一節，有前揭卷附提存書、臺中地院提存所函、國庫
存款收款書影本等件在原審卷為證（見原審卷㈡第216-230 頁），堪信為真。本院審酌買賣價款如何支付、買賣標的土 地上之負擔是否塗銷，貸款本息應如如何繳納及由何人負擔 等情，端視買賣雙如何約定，核屬契約自由原則範圍，不同 買賣契約亦有不同之約定，就此部分法律並無制式之規定， 自難據為論斷買賣真偽之依據，至於原共有人蘇佳語等三人 與買受人即被上訴人之間，是否有其他合作計畫，核屬商業 合作運作範圍，難因被上訴人與原共有人蘇佳語等三人有合 作計畫，即認本件買賣並非真正。綜上，本件買賣價金支付 之方式及關於由買受人承受抵押債務之約定，尚無明顯不合 常理之處，本件出賣人蘇佳語、尤昱誠、張季發三人亦均有 出售系爭116地號土地之真意，亦有支付價金，是本件上訴 人抗辯被上訴人並未交付買賣價金，原共有人蘇佳語等三人 提存予上訴人、原審被告葉義雄、葉朝欽、葉朝對等人之價 金並非被上訴人所給付，係由建設公司「合建分售」土地價 款匯款予被上訴人來支付，系爭116號土地上原共有人蘇佳 語等三人及黃月珠等人之抵押權仍未塗銷等語，認被上訴人 僅係蘇佳語及黃月珠等人之「人頭」，並無購買及移轉系爭 土地之真意，本件係通謀虛偽買賣等語，尚難採信。 ⑵上訴人另抗辯稱原共有人蘇佳語等三人及黃月珠關係密切， 一起經營事業，被上訴人為黃月珠之配偶，且系爭116及同 段115、133之1、134、137、139地號合計6筆土地之原共有 人蘇佳語等三人及黃月珠原持有之應有部分高達48分之36 ，不可能放棄出售包含系爭土地在內之前開6筆土地，系爭 116地號土地之原共有人尤昱誠曾在本件訴訟繫屬前，向上 訴人提出「土地分配規劃示意圖」，尋求和解，堪信系爭 116地號土地雖已移轉予被上訴人，然被上訴人並未取得土 地之實質權能，難認被上訴人有購買並取得系爭116地號土 地之真意等語。惟查，縱認上訴人抗辯蘇佳語等三人與黃月 珠之關係密切，一起經營事業，被上訴人為黃月珠之配偶等 情為真實，亦僅能證明其間有上訴人抗辯之關係存在，並不 足據以推斷蘇佳語等三人與被上訴人間之買賣即屬通謀虛偽 之意思表示，再土地所有人出售土地之原因多端，包括土地 價格之漲跌、土地發展之可能性等情，持有應有部分之比例 多寡固可能影響共有人出售土地之意願，然並非共有人持有 比例較高即不可能出售土地，自難以蘇佳語及訴外人黃月珠 等人持有上開土地6筆達48分之36，遽認其不可能出售土地 ，本件買賣係通謀虛偽意思表示等語，上訴人就其上開抗辯 並未舉證證明之，上開抗辯核屬上訴人個人臆測之詞，難據 以認定本件買賣及移轉登記行為屬於通謀虛偽意思表示之事
實。另上訴人抗辯系爭116號土地原共有人尤昱誠在本件訴 訟未繫屬前，曾持土地分配規劃示意圖，尋求上訴人共同開 發系爭116號土地及其相鄰土地之和解可能，足見被上訴人 並未具系爭116號土地所有權實質權能，本件買賣非真等語 ，然為被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之，惟上訴人迄 未能舉證證明其上開抗辯為真，此部分抗辯，自難採信。 ⑶綜上，上訴人所舉證據無法證明其抗辯被上訴人所為上開買 賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表 示，是其抗辯，即難採信。
㈡、上訴人抗辯系爭號土地之原共有人間有分管協議（契約）存 在，上訴人占用系爭土地如附圖所示編號D部分興建房屋， 依民法第425條之1規定，上訴人與被上訴人間有法定租賃關 係存在等語部分：
⒈按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，民法第425條 之1第1項定有明文。再「本院48年台上字第1457號判例及73 度第5次民事庭會議決議闡釋『土地及房屋同屬一人』，而 將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷『土地承買人』 默許『房屋承買人』有繼續使用該土地之租賃關係存在。該 所謂『土地及房屋同屬一人』固可包括『土地及房屋同屬相 同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外， 尚有其他共有人』之情形在內；並將所稱之『房屋承買人』 擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事 實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他 全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房 屋有『全部』之事實上處分權能者始足稱之。」（最高法院 89年台上字第284號判決要旨參照）。又按「各共有人按其 應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人 對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同 意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全 部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」（最 高法院62年度台上字第1803號判例要旨參照）。再按「共有 人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同 意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之 特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，自非法所不許 。」（最高法院86年度台上字第1382號判決要旨參照）。是
本件上訴人抗辯其對被上訴人有民法第425條之1規定之適用 ，必以其建物係依據當時共有人之分管協議（契約）或有經 當時共有人之同意興建者為前提，且上訴人就此有利於己之 事實，應負舉證之責。
⒉經查，系爭116號土地自登記之初，迄今前後共有人經迭次 變更一節，有前揭卷附該筆土地之土地登記簿在卷可證（見 原審卷㈠第13、14、46-133、頁140、141頁）。上訴人雖抗 辯系爭建物係其父親葉金藏依據原共有人分管協議及經原共 有人同意而興建占用系爭116號土地等情，上訴人之父葉金 藏、原審被告葉朝欽、葉朝對之父葉金能、原審被告葉義雄 之父葉萬金，均早於日治時期即為原第370 地號土地之共有 人，並依各共有人間分管約定使用土地建屋居住，上訴人居 住房屋所使用之土地，為日治時期即分管由父親葉金藏占有 其上建有房屋，48年間八七水災遭沖毀，葉金藏原地重建磚 石造房屋，於60年5月1日整編為○○路00巷00號，葉金藏於 66年3月23日死亡，上訴人繼承系爭房屋及系爭116地號土地 應有部分，有稅籍資料、葉金藏日治時期之戶籍謄本可證， 另系爭116號土地於日治時期即為「建物敷地」供建築使用 ，葉超、葉金發、葉金藏、葉金能、葉萬金、葉金枝及葉金 木等人原均於其上建屋居住使用，足見是時各共有人間就土 地已有分管之協議存在，自應認葉金藏及其他共有人於土地 上興建房屋，係得其他共有人全體之同意等語。然查，上訴 人提出之房屋稅籍資料、葉金藏日據時期之戶籍謄本、系爭 116地號（日治時期地號為○○○○○○庄第000番地）土地 日治時期土地登記簿影本（見原審卷㈠第46、147、148頁） 等件，僅足以證明系爭116地號土地在日治時期為建築用地 、上訴人父親葉金藏在系爭土地上有興建系爭房屋及申請繳 納房屋稅等事實，不足以為系爭116地號土地共有人間有為 分管協議或契約之證明。本院審酌上訴人抗辯共有人間有分 管協議或契約，然因系爭116地號土地自登記後迄今，其共 有人迭次變更，上訴人就該分管協議或契約係何時、由何共 有人所為、約定分管內容為何等重要內容未為具體說明及舉 證，就系爭建物係經何共有人在何時同意所興建等事實具體 說明及舉證，難認其上開抗辯足以採信，是上訴人抗辯系爭 116地號土地有分管協議或契約存在，系爭房屋並非無權占 用系爭116地號土地，本件有民法第425條之1規定之法定租 賃權存在，被上訴人請求拆屋還地並無理由等語，同無足採 。
㈢、上訴人抗辯被上訴人在購買系爭116地號土地時，已知土地 上有系爭建物，嗣後再提起本件拆屋還地訴訟，有權利濫用
情形等語：按「民法第148條係規定行使權利，不得以損害 他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內」 （最高法院45年臺上字第105號判例要旨參照）。經查，上 訴人既因買賣而登記為系爭116地號土地之所有權人，自得 本於土地所有權人之地位使用及主張權利，再上訴人之系爭 建物占用系爭116地號土地並無合法權源，既如上述，自難 謂被上訴人本件訴訟係以侵害上訴人為其主要目的，而有濫 用權利情形，上訴人辯以被上訴人權利濫用等語，並非可採 。
㈣、綜上，上訴人抗辯其所有之系爭房屋有權占用系爭116地號 土地如附圖所示編號D部分土地，並不可採，是被上訴人主 張其為系爭116號土地所有權人，上訴人所有之系爭房屋無 權占用系爭116號土地等語，堪信為真。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。經查，上訴人所有如附圖所示編號D部分房屋占用 系爭116地號土地，並無占有之正當權源，已如前述。從而 ，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將坐落系 爭116地號土地上，如附圖編號D部分，面積76平方公尺之三