臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第73號
上 訴 人 佳佳營造有限公司
法定代理人 托芝儀
訴訟代理人 劉憲璋律師
複代理人 賴書貞律師
被上訴人 臺中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 周黛婕律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年8月19
日臺灣臺中地方法院 99年度建字第120號第一審判決提起上訴，
本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣359萬6086元，及自 97年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣 120萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣 359萬6086元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）97年4月9日向被上訴人承攬 「太平市中99線中102-1等縣○道○○○○○○○○○號:97 97-039，下稱系爭工程），兩造並簽立系爭契約，約定契約 總價為新台幣（下同）405萬8000元、履約保證金為40萬580 0 元。另就系爭工程，被上訴人係委託訴外人宇○工程顧問 有限公司（下稱宇○公司）負責設計及現場監造等事宜。茲 查：
㈠因伊於 97年7月施作系爭工程之橋樑欄杆過程中，民眾再三 至施工現場質疑欄杆之安全性，影響施工。嗣原太平市長余 ○欽等人於97年7月23日更會同被上訴人之人員及媒體至現 場會勘，被上訴人之工務處代理處長張○國當場表示施工單 位提報之資料顯示安全無問題，惟民眾有疑慮，將請工程查 核小組於7至10日內會勘，決定改善補強方式，若有安全疑 慮，不排除拆掉重作。因被上訴人之單位主管已指示辦理變 更，伊才未申報竣工，並全力配合進行補強工程。詎施工查 核小組（下稱查核小組）於97年8月8日至現場進行查核後，
被上訴人竟以伊施作之鋁鎂合金欄杆（下稱系爭欄杆）厚度 與系爭契約所附之「工區二彷木彷竹鋁合金欄杆（二）標準 立面圖」圖說（下稱系爭圖說）不符及伊逾期為由，通知伊 有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之情事，主張要 依政府採購法第102條第3項規定，把伊名稱及相關情形刊登 政府採購公報。因系爭圖說上僅有鋁合金仿木-立體紋路細 部立面圖（下稱立面圖）右側註記：「T」；A-A’斷面圖及 側面圖右側標註「3」等字樣，並未有任何尺寸單位，伊爰 依宇○公司設計及監造人員之解釋，現場施作系爭欄杆厚度 為1.5mm，被上訴人則主張厚度應為3mm。伊乃提起行政訴訟 ，經臺中高等行政法院98年訴字第439號判決（下稱98年度 訴字第439號行政訴訟判決）認定：系爭圖面確有移植錯誤 之情形，本件既因設計單位之疏失，而漏未繪製變更設計後 之相關圖面並標示其規格及單位，被上訴人逕以誤植且無法 與本圖相互對應之舊圖面所標示之規格「3」，自行認定伊 施作之系爭欄杆厚度為1.5mm，與系爭圖說所標示之鋁合金 厚度「3」之標示不符，已違反政府採購法第101條第1項第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」之規定等，即嫌率斷等 語。
㈡惟 98年度訴字第439號行政訴訟判決又認定：上訴人於97年 11月21日始完成缺失改善，有政府採購法第101條第1項第10 款所定「延誤履約期限，情節重大」之情形，依規定仍需公 告，故認原處分雖有瑕疵，惟對結論不生影響，故仍為伊敗 訴之判決。然該部分之認定則與事實不符。蓋主辦單位及監 造單位既指示辦理變更設計，依系爭契約第 18條第3項約定 ，自應給予適當工期，且因額外要求施作補強工程，導致伊 其他缺失改善完成日期因而延後，故系爭工程之完工日期即 不應該係原系爭契約所定之「 97年7月11日」，而係應以變 更設計延展工期後之完工日期而為認定，方符契約精神。 ㈢又系爭工程之橋樑早已開始使用，惟因系爭工程之付款約定 以被上訴人驗收系爭工程合格為條件，而伊已於97年10月20 日提出竣工報告，並請求被上訴人依系爭契約第 5條、第16 條第2項第3款約定辦理初驗及驗收付款，惟被上訴人卻遲不 辦理，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責 於其本人之事由，依民法第101條第1項規定，視為付款條件 已成就，被上訴人仍須給付工程款 405萬8000元及發還履約 保證金40萬5800元，且應以伊提出竣工報告之日加上50日之 驗收時間後之翌日為利息起算日。爰依系爭契約約定，請求 被上訴人給付。
㈣退步言之，倘被上訴人辯稱系爭契約已合法解除有理由，然
伊已完成系爭工程，並改善查核缺失，且系爭工程迄今仍供 公眾使用通行中，即伊已完成全部之工作，惟被上訴人迄今 仍未給付任何款項，依民法第259條及第179條規定，被上訴 人自應返還系爭工程工作物之價額即系爭契約所約定之工程 款405萬8000元，並發還伊所繳之履約保證金 40萬5800元。 而倘認被上訴人97年9月24日府工工字第0000000000號函（ 下稱被上訴人 97年9月24日函）之通知實為終止系爭契約之 通知，則被上訴人一方面要求伊改善缺失，另一方面卻又於 缺失改善作業進行中終止系爭契約，依民法第 511條規定， 自應賠償伊所受工程款損害，即為完成系爭契約所載全部工 程及查核缺失改善所受損害405萬8000元。 ㈤就系爭工程遲延133日完工（即自97年7月12日起至11月21日 止），應扣款逾期違約金53萬9714元，伊不爭執。 ㈥本件關於伊是否有未按系爭圖說施作系爭欄杆厚度，而有政 府採購法第 101條第1項第8款、第10款所規定查驗或驗收不 合格情節重大之情事存在，前曾經 98年度訴字第439號行政 訴訟案件列為重要爭點，並經兩造充分攻擊防禦，且法院為 實質判斷，又該確定判決並無任何違背法令之處。再者，被 上訴人於本件訴訟所提出之訴訟資料均與在98年度訴字第43 9 號行政訴訟案件所提出之資料完全相同，並未提出足以推 翻該確定判決之新訴訟資料，故伊施作系爭欄杆厚度 1.5mm ，是否違反系爭契約乙節，既由法院於 98年度訴字第439號 行政訴訟判決理由中作出判斷，應有爭點效之適用，兩造自 應同受拘束，不得再為相反之主張。至臺中高等行政法院98 年度訴字第454號案件（下稱98年度訴字第454號行政訴訟案 件）之當事人為宇○公司與被上訴人，且渠等所依據契約關 係乃係宇○公司與被上訴人間的設計、監造契約，與本件之 兩造當事人及契約關係均不同，且上訴人未曾參與98年度訴 字第 454號行政訴訟程序，無法為充分之舉證及攻防，復無 權利提起上訴，未受到任何程序保障，該案之訴訟結果自不 可拘束伊。
㈦依宇○公司之繪圖及監造人員劉○祺、技師陳○吉在98訴字 第 439號行政訴訟案件之證詞可證，系爭欄杆立樁之金屬板 厚度設計規範確實為「1.5mm」，至於側面圖標註「3」，應 係原設計之「扁形欄杆扶手」厚度，因劉○祺將「扁形扶手 」變更設計為「圓形扶手」時，清圖時漏未清除，誤植於系 爭圖說造成。而被上訴人依據錯誤之系爭圖說，主張系爭欄 杆立樁之板厚應為「 3mm」，不僅與設計單位解釋不符，且 與系爭契約所附圖說第 1頁（圖號1/10）上方說明：「本工 程設計圖之尺寸除道路平面圖及縱斷面圖以公尺為單位外，
其他未特別註明者均以公分為單位」不一致。被上訴人雖主 張依照工程慣例金屬材料之單位應為「mm」，然工程實務上 （包括公共工程），金屬材料規格單位使用「cm」者亦頗為 常見，被上訴人復未能舉證證明所謂工程慣例確實存在，其 答辯自不足採。
㈧98年度訴字第 439號行政訴訟案件之承辦法官曾至系爭工程 現場履勘，確認現場之欄杆扶手為「圓形」，與系爭圖說下 方之立面圖為「扁形」有所不同，可證系爭圖說確實有移植 錯誤之情事。而從現場系爭欄杆成品可看出，木紋與木紋間 之間隔甚大，倘系爭欄杆厚度之單位係 3mm，顯然不可能有 足夠寬度可在側面壓上木紋。又鋁鎂合金板正面已壓製木紋 ，側面如再壓上木紋，該鋁鎂合金板之側面受到擠壓，勢必 會變形而無法使用。而依系爭圖說下方之側面圖至少有 6條 木紋，技術上顯然不可能做到，由此可證系爭圖說上「 T」 、「3」，並非係指鋁鎂合金板厚度為「3mm」。 ㈨依系爭契約第12條第6項第2款、第16條第2項第8款約定及民 法第 493條第1項、第494條規定，被上訴人如主張伊施作系 爭欄杆厚度有瑕疵，要行使瑕疵擔保請求權，自應先定相當 期限要求伊改善。而被上訴人97年8月26日府工工字第00000 00000號函（下稱被上訴人97年8月26日函）雖指出系爭欄杆 厚度與系爭圖說不符，惟被上訴人只是要求相關人員查明是 否有監造不實或設計不當情事及檢討相關人員權責疏失，並 未定相當期限要求伊改善系爭欄杆厚度。另被上訴人 97年9 月24日函亦未定相當期限要求伊改善，是被上訴人自不得行 使瑕疵擔保請求權。再者，被上訴人主張於97年8月8日施工 查核時發現有系爭欄杆厚度與圖說不符之瑕疵，然迄至伊提 起本件訴訟時，被上訴人始主張扣款、賠償，自與民法第51 4條規定之權利行使期間限制不符，其主張顯無理由。 ㈩伊施作系爭欄杆厚度並未違反系爭契約規範，被上訴人自無 解約或終止契約之權利。況系爭工程包括欄杆部分完工後， 隨即交付被上訴人進行使用，迄今亦仍在使用中，依民法第 495條第2項規定，如瑕疵未重大致不能達使用目的，被上訴 人並無解約權利。再者，被上訴人雖以 97年9月24日函表示 要解除系爭契約，然從被上訴人後續發函及相關行為均一再 要求伊履約，且持續計算工期，並於審理期間主張伊遲至97 年11月21日始完成缺失改善，應扣逾期違約金53萬9714元等 情，可見被上訴人並無解除系爭契約之意思表示。被上訴人 嗣再主張系爭契約已於 97年9月26日解除，違反禁反言原則 。又倘被上訴人解除契約合法，而兩造合意回復原有之契約 關係，並無不可。
倘被上訴人解除或終止系爭契約合法，然被上訴人已表示： 本件縱認被上訴人有即為給付之義務，亦應以 111萬9919元 扣除53萬9714元，為58萬0205元。亦可認定被上訴人有拋棄 時效利益而承認上訴人之工程款請求權存在之意，則被上訴 人不得再以時效業經完成拒絕給付。另履約保證金非承攬工 程之報酬，其返還請求權之時效為15年，被上訴人為時效抗 辯，自無可取。
被上訴人就系爭工程係委託宇○公司進行設計、監造，伊依 照宇○公司之解釋指示施工，合乎契約規定：按兩造契約第 11條第 2項規定機關工地主任（或監工人員）的職權如下： 「⒈契約規格之解釋。⒉工程設計品質或數量變更之審核。 ‧‧‧。」契約書所附施工說明書總則復明定：「一、如設 計圖所註尺寸有錯誤及不符之處，應在施工前隨時請示工程 司複算改正‧‧‧十二、凡未經明示於設計圖或本規範書內 之工作而為完成本工程所必須辦理者，在施工前應隨時從工 程司之解釋或指示辦理」（本院卷一第93頁），伊自應遵守 監造人員於職權範圍內所為之指示。至於宇○公司有無違反 其與被上訴人之間之合約內容，非伊所能知悉或判斷，被上 訴人自不得以宇○公司逾越權限為由對抗伊。則伊既係依被 上訴人委託有權解釋契約之監造單位指示及監督下進行施作 ，依民法第 496條規定，自無瑕疵可言。況查核小組亦認定 ：系爭欄杆相關厚度設計未明確，屬主辦單位及監造單位權 責，非可歸責於廠商。故伊並無被上訴人所稱違反系爭圖說 施作之情形，灼然甚明。從而，被上訴人自不得以伊施作系 爭欄杆厚度不符，主張瑕疵修補或扣款。又被上訴人既未於 其所稱之欄杆瑕疵發現 1年後主張瑕疵擔保請求權，自不得 再依民法第227條、第125條規定，主張適用15年時效，請求 伊賠償瑕疵損害。是以被上訴人既已賦予監造單位契約規格 之解釋權，上訴人遵從解釋施工，自無違約可言。被上訴人 辯稱上訴人應循變更設計之程序辦理云云，顯然與契約規範 內容不符。
倘伊有可歸責事由，然被上訴人提供施作之系爭圖說漏未記 載單位，已有過失，而被上訴人本應予以適時澄清說明以為 施工依據，惟被上訴人於施工過程中卻從未明確指示欄杆厚 度單位係「mm」，且被上訴人委任之監造單位宇○公司曾至 工廠採樣檢驗，亦未指出厚度有問題，並於實際施工時再次 確認伊施作之規格無誤，倘監造單位對契約之解釋、認定有 誤，則監造單位宇○公司之疏失等同被上訴人自己之疏失， 被上訴人亦應就宇○公司設計不當及監造疏失負一定過失責 任。伊自得依民法第 217條規定主張被上訴人與有過失，減
免賠償責任。
系爭工程有爭議之鋁鎂合金欄杆厚度，僅是欄杆之立樁（立 柱）部分而已，立樁與立樁之間之仿竹欄杆厚度並無問題， 系爭工程總價為 405萬8000元，其中有爭議之欄杆立柱部分 加計保險費、管理費等價金不過為 132萬8334.4元，其餘部 分上訴人皆已施作完成，故倘欄杆厚度有瑕疵，亦僅能扣除 立樁部分，被上訴人主張應扣除全部欄杆項目之工程款，亦 無理由。另被上訴人亦自承估價單項次20、21係拆除舊有橋 樑之費用，而伊既已施作拆除工程，被上訴人拒絕付款實無 理由。至被上訴人稱將來還需要發包拆除云云，並無證據可 資證明。另依系爭契約第 6條第3項、第15條第3項約定，倘 伊有一部未履行者，被上訴人只能拒絕發還部分履約保證金 ，而非全部，且被上訴人有拒絕發還事由時，該保證金亦應 充作逾期違約金、損害賠償之一部，故被上訴人拒絕返還， 實無理由。
經 98年度訴字第439號行政訴訟判決後，伊已再於99年11月 10日以（99）佳營字第000000000 號函促請被上訴人辦理驗 收，以 98年度訴字第439號行政訴訟判決認定之完工日期97 年11月21日，加上50日，亦應於98年1月10日完成驗收。 爰求為命被上訴人應給付伊 446萬3800元，及自97年12月10 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保 ，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及 假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行：
㈠因上訴人未依系爭圖說約定施作，擅自將系爭欄杆鋁合金板 厚度縮減為 1.5mm而為施工，監造單位宇○公司亦應負監造 不實之責任，被上訴人乃以渠等違反政府採購法規定而為處 罰，經上訴人及宇○公司分別向行政院公共工程委員會提出 申訴，均經駁回，渠等再分別提出行政訴訟，亦經駁回確定 。
㈡系爭欄杆厚度是否違反系爭契約規定乙節，並非98年度訴字 第 439號行政判決之重要爭點，兩造本非不得就該項法律關 係再為爭執。況 98年度訴字第439號行政判決後之上訴期間 內，上開案件之承辦法官再於98年11月18日以98年度訴字第 454 號行政判決認定系爭欄杆厚度已違反系爭契約約定，而 推翻 98年度訴字第439號行政判決所認定之事實，並為本件 被上訴人勝訴判決，足證 98年度訴字第439號行政判決就系 爭欄杆厚度是否違反系爭契約約定乙節所為之判斷，應有違 背經驗法則、論理法則及證據法則，顯已違背法令，法院及
兩造自無庸受該判決理由之拘束。
㈢系爭圖說除A-A’斷面圖及側面圖所標註「3」部分漏載單位 為mm以外，並無其他任何錯誤存在。而伊對系爭圖說之合理 客觀解釋，與兩造間及宇○公司與伊間之公共工程委員會採 購申訴審議判斷書理由均相符，應為可採。且依劉○祺於98 年度訴字第 439號行政案件中證稱，僅係指厚度之單位部分 未明確而已，並非指數字部分未明確或未記載厚度。另現場 工程之實際施作結果，除鋁合金厚度 T=3部分厚度不符外， 其餘均與系爭圖說相符。故系爭圖說除 T=3之部分，兩造有 爭執外，並無其他錯誤存在。反之，上訴人與宇○公司先後 就系爭圖說錯誤之說明自相矛盾，且與證人陳○吉、劉○祺 、李○峰等之證詞不符，又證人間之證詞亦互為矛盾不符， 不足採信。
㈣查核小組並非伊所屬單位，而係伊委外協辦工程查核之民間 專家學者所組成，其對於工程施工上之查核意見，對伊僅有 建議提醒之作用，並無法律上之拘束力，更無認定法律責任 歸責之權責。況查核小組委員個人之意見及陳述多有錯誤， 亦與公共工程審議委員會之認定及結論不符，更非可採。而 伊已於97年8月26日及97年9月24日向上訴人及宇○公司去函 明示現場施作與系爭圖說不符之意旨，亦從未同意上訴人以 補強計畫免除其未依系爭圖說施作之違約責任。 ㈤系爭圖說所記載A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度 T＝3之 標示，雖漏載該鋁合金欄杆之厚度單位，惟依工程慣例一般 圖說記載鐵板厚度單位係為mm。監造單位宇○公司將系爭欄 杆所漏載之厚度單位解釋為mm，合乎系爭契約約定，應屬其 職權範圍內之事項；惟監造單位宇○公司將系爭圖說所記載 鋁合金厚度T＝3之數字變更為T＝1.5，因該項變更後之數字 顯與原設計圖說所載T＝3之數字不符，且業已將鋁合金厚度 縮減為原設計圖說所載之2分之1，對施工品質良莠之影響極 大，事涉交通往來之公共安全性，顯已非屬契約規格之解釋 ，而應屬工程設計、品質之變更，依系爭契約第 11條第2項 約定，宇○公司就此部分於上訴人依法申請工程變更後亦僅 有審核之權限。是上訴人如有系爭契約第8條第2項約定各項 事由致難以履行之情事者，自應先依系爭契約第 8條約定， 向伊申請辦理工程變更，並經兩造之書面同意，作成書面紀 錄並簽名或蓋章，始得生效。而上訴人未依系爭契約約定申 請工程變更，並經伊書面同意，即逕為變更原設計圖說所載 鋁合金厚度而於現場施作，即屬違約，自不得以監造單位逾 越職權範圍所為之解釋而免責。
㈥上訴人既未依伊函文通知將現場所施作與系爭圖說不符之鋁
合金厚度1.5mm改善為3mm，伊亦未曾同意變更設計，伊自無 法就系爭工程全部進行驗收，是伊依系爭契約第 5條約定不 為付款及暫停給付契約價金，實屬有據。
㈦依系爭工程之原包商估價單所載之工程項目，以原工程契約 價金總額405萬8000元扣除其中第 9、10、20、21等4項工程 總價，所得之總工程款合計為78萬2091元。並以該工程款78 萬2091元為基準，分別計算第27項勞工安全衛生管理費為78 20.9元、第28項工程品質管理費為 1萬5641.8元、第29項包 商利潤及管理費為6萬4444.3元，及第30項營業稅為4萬5515 元，合計 95萬5831元，再扣除上訴人逾期133日之逾期違約 金53萬9714元，餘款為41萬6117元，惟上開工程款之計算， 乃係依系爭契約約定之數量，預就系爭工程除系爭欄杆之違 約部分以外部分進行估算。然伊迄今無法就系爭工程全部進 行驗收，實無法預先確定本件工程日後之實際結算正確金額 為何。又前開包商估價單所載第20、21項之工程項目，係屬 原舊有橋樑之拆除項目，因上訴人未依約施工，是伊仍須另 行發包施作該部分工程以拆除上訴人所施作之系爭欄杆，是 此部分應支出之工程款，伊依民法第227條規定主張抵銷。 ㈧上訴人施作系爭欄杆厚度違反系爭契約約定，將原約定欄杆 之厚度3mm縮減為2分之1即1.5mm，顯然對於交通往來之安全 造成重大危害，而影響於其土地上之工作物之結構及安全， 已為瑕疵重大致不能達使用之目的，而須拆除重建，是伊依 系爭契約第21條約定，以 97年8月26日函通知上訴人於接獲 通知之日起10日內改正上開缺失，惟上訴人至第10日即97年 9月5日仍尚未完成缺失改善，又系爭工程完工日為 97年7月 11日，已逾期67天，且系爭工程履約進度落後百分之20以上 ，依政府採購法施行細則第 111條規定，係屬延誤履約期限 情節重大，故伊行使系爭契約第21條約定之意定解除權，而 以 97年9月24日函明確表明：上訴人之違約情事及伊係依系 爭契約第21條規定向上訴人行使意定解除權而為解除契約之 意思表示，並經上訴人於 97年9月26日收受，應已發生解除 契約之效力。
㈨伊雖曾於98年2月5日以府工工字第0000000000號函（下稱被 上訴人98年2月5日函）撤銷原解除系爭契約之意思表示，然 伊 97年9月24日函所為解除契約之意思表示，實無任何法定 撤銷之事由。伊承辦人員僅係於事後誤以為以同一函文同時 向宇○公司及上訴人併案通知不符法律程序，乃發文表示撤 銷重新個別通知之意旨，然伊所為前開撤銷，因違反民法第 258條第3項規定而無效，系爭契約仍已於 97年9月26日因伊 行使解除權而消滅，不因該撤銷行為而回復。又解除系爭契
約之意思表示既不得撤銷，自亦不得因伊於解除契約後之其 他行為而回復，以求法律關係安定性。故伊嗣後之函文、於 98年訴字第439 號行政案件及本件訴訟中之答辯，均不能使 已解除之系爭契約效力回復。
㈩倘上訴人認其因伊解除系爭契約得請求損害賠償，或仍得請 求承攬報酬，則上訴人於系爭契約解除之翌日即 97年9月27 日起即得請求伊給付損害賠償或工程款，惟上訴人卻於99年 11月23日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項規定之 1年請求權消滅時效及民法第127條第7款規定之2年請求權消 滅時效，被上訴人爰主張時效抗辯，拒絕給付。而伊書狀所 載估算之工程款結算資料，僅係因訴訟進行中法院審理爭點 整理所需而被動提出訴訟資料，並非伊主動與上訴人進行結 算，自難謂伊明知時效完成而仍為承認債務之表示，不能認 為伊有拋棄時效利益之默示意思表示。
另依最高法院96年度臺上字第2622號判決意旨，應以點交後 發現瑕疵，作為瑕疵擔保請求權之起算時點。是縱認伊上述 答辯無理由，然系爭工程既未經完工驗收，並未完成點交， 亦無從起算伊減少報酬請求權之時效。另系爭工程既有上開 所述瑕疵，此瑕疵又屬可歸責於上訴人之事由，伊自得依民 法第 227條不完全給付規定請求損害賠償，並據以主張同時 履行抗辯，拒絕給付系爭工程之工程款等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人446萬3800元，及自 97年12 月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於97年4月9日向被上訴人承攬系爭工程，兩造並簽訂 系爭契約，履約期限為開工之日起60日曆天內完工，上訴人 於97年4月18日申報開工後，應自開工日起 60日曆天內即97 年7月11日完工，契約價金為405萬8000元。上訴人於 97年4 月9日繳交履約保證金 40萬5800元予上訴人。另被上訴人為 辦理系爭工程，前與宇○公司於 96年11月9日訂立系爭工程 委託設計監造契約，委託宇○公司負責系爭工程設計及現場 工程監造等事宜。
㈡被上訴人就系爭工程均尚未辦理初驗及驗收。 ㈢被上訴人尚未給付上訴人系爭工程之工程款，亦尚未發還履 約保證金。
㈣被上訴人因認為上訴人延誤系爭工程之履約期限，影響工程 情節重大，違反政府採購法第101條第1項第10款規定，乃通
知上訴人將依政府採購法第 101條第1項第8款及第10款規定 刊登政府採購公報。上訴人不服，於法定期間內向被上訴人 提出異議，經被上訴人為異議處理之結果，認為上訴人確實 有政府採購法第 101條第1項第8款及第10款之情形，駁回上 訴人之異議。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會提出 申訴，經訴願審議判斷略以：「本件招標機關擬以本法第10 1條第1項第 8款及第10款之規定將申訴廠商刊登政府採購公 報應屬適法，原異議處理結果遞予維持，並無不合‧‧‧」 而駁回其申訴。上訴人遂向臺中高等行政法院提起行政訴訟 ，經 98年度訴字第439號行政案件駁回上訴人之訴判決確定 。
㈤上訴人就系爭工程遲延 133日完工，上訴人同意被上訴人就 前開上訴人遲延完工扣款逾期違約金53萬9714元。五、按系爭契約第2條第1項、第4項、第6項約定：「契約文件及 效力：一、契約包括下列文件：‧‧‧4.契約附件及其變更 或補充。‧‧‧四、契約文件之一切規定得互為補充，如仍 有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規 定處理。‧‧‧六、契約所使用之度量衡單位，以公制為原 則。」；第 5條第1項第1款、第2項第3款約定：「契約價金 之給付條件：一、契約依下列規定辦理付款：1.本工程無預 付款。完工驗收後一次付清。‧‧‧二、廠商履約有下列情 形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：3.履 約有瑕疵經書面通知改善而未改善者」；第7條第1項約定： 「一、履約期限：廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於 開工之日起60日曆天內全部完工」；第 8條第2項、第3項約 定：「二、契約約定之採購標的，其有下列情形者，廠商得 敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關 書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者取代之 。‧‧‧三、契約變更，非經機關或廠商雙方之同意，作成 書面紀錄，並簽名或蓋章，無效」；第10條第11項約定：「 十一、廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履 約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示 辦理之事項未逾越或未違反契約規定。廠商接受無權代表人 之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或 減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後 果負任何責任」；第11條約定：「一、契約履行期間，機關 得將視案件性質及實際需要指派工地主任（或監工人員）駐 場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項。如機關 委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職 權同機關工地主任。‧‧‧二、機關工地主任（或監工人員
）的職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程設計、品質或數 量變更之審核。‧‧‧三、廠商依契約提送機關一切之申請 、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經機關工 地主任（或監工人員）核轉。‧‧‧」；第 12條第1項約定 ：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義 ，應在履行前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理 」；第15條第1項第1款約定：「一、保證金之發還情形如下 ：1.履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之25、50、 75及正式驗收合格後，由廠商提出申請，分 4期各以百分之 25無息退還」；第 16條第1項、第2項第3款規定：「一、廠 商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。‧‧‧ 二、機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成 初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成 驗收紀錄」，有系爭契約在卷可參（見原審卷一第 5至19頁 ）。
六、上訴人主張：伊就系爭工程已依約完工並於97年10月20日提 出竣工報告，然被上訴人收受後未依規定辦理初驗及驗收， 且未給付任何工程款等語。被上訴人則辯稱：上訴人未依系 爭圖說規定施作，擅自將系爭欄杆之鋁合金厚度縮減為1.5m m等語。經查：
㈠按判決理由中判斷之拘束力係以程序保障為其前提，就特定 爭點受不利判斷之當事人，如不能循上訴途徑予以救濟時， 從訴訟制度係包含救濟程序整體以觀，尚難謂其在訴訟制度 內已賦予其充分攻擊防禦之機會，因此，不宜在後訴訟使前 訴訟就該爭點之判斷發生拘束力。查「系爭欄杆厚度單位究 係mm或cm？系爭欄杆厚度應係3mm或1.5mm？被上訴人以系爭 契約附件之系爭圖說規格記載作為系爭工程認定及處分之依 據，是否合法」等事項（下合稱系爭爭點），固經98年度訴 字第 439號行政訴訟案件進行審理，並經該案兩造當事人即 本件兩造就系爭爭點為辯論，且經判決認定：系爭工程現場 施作之系爭欄杆厚度究竟為何，不能逕以系爭契約附件之系 爭圖說中之平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖所標示之系爭 欄杆厚度為「 3」為驗收依據，則原處分以上訴人在系爭工 程現場施作之系爭欄杆厚度為 1.5mm，與系爭立面圖圖說所 標示A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度「3」之標示不符， 認定上訴人已違反政府採購法第 101條第1項第8款規定，其 認定事實即與行政程序法第43條所規定之採證法則不合，難 謂合法等語。惟該判決另認定：原處分以上訴人延誤履約期 限，且影響工程情節重大，認定有違反政府採購法第 101條
第 1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限，情節重大」之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報， 其認事用法並無違誤，而判決上訴人（即本件上訴人）之訴 駁回，且因上訴人未提出上訴而確定等情，有該案判決書在 卷可稽（見原審卷一第28至56頁），並經本院依職權調取該 案卷宗核閱無訛。可知，該案件雖就系爭爭點為不利本件上 訴人之認定，然因原處分另以上訴人延誤履約期限，且影響 工程情節重大，認定有違反政府採購法第101條第1項第10款 規定之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報，其認事用法 並無違誤，而判決本件上訴人全部敗訴，本件上訴人依法無 從提出上訴，則本件上訴人就系爭爭點未受審級救濟之程序 保障，揆諸前開說明，自不能認本件訴訟應受98年度訴字第 439號行政訴訟案件就系爭爭點判斷之拘束，先予敘明。 ㈡另 98年度訴字第454號行政訴訟案件之上訴人為宇○公司， 被上訴人則為本件被上訴人，本件上訴人並非該案件之當事 人，故 98年度訴字第454號行政案件之兩造當事人與本件之 兩造當事人並不相同。而按判決理由之爭點效，須於同一當 事人間不同之訴訟事件，始有適用，最高法院97年度臺上字 第17 83號著有判決可供參照。是本件判決當不受 98年度訴 字第454號行政訴訟案件判決理由判斷之拘束，併予敘明。 ㈢而觀之系爭圖說下方之鋁合金仿木立體紋路細部之立面圖右 側標示「T」； A-A’斷面圖右側標示「3」；側面圖右側標 示「 3」，此外，該圖說上並無標示任何尺寸單位，有系爭 圖說在卷可參（見原審卷一第 27頁），則上開標示「T」部 分，究係表示高度或厚度？「3」部分依系爭契約第 2條第6 項約定，以公制為原則，惟究係「3mm」、「3cm」或「3m」 ，尚不明確。
㈣茲就證人即上訴人工地主任李○峰、宇○公司之繪圖及監造 人員劉○祺、宇○公司之技師陳○吉之證詞分述如下： ⑴證人即上訴人工地主任李○峰於 98年度訴字第454號行政訴 訟案件證稱：系爭圖說標示「 3」，我找不到對應之地方， 請宇○公司解釋，而宇○公司解釋表示係要標出立體紋路細 部，即係要求逼真，該範圍內應有紋路之圖紋，舉例說明即 係3公分大小之範圍內，還要看到仿木紋路，在3公分範圍內 要壓出紋路花樣大約如何，此係宇○公司當初給上訴人之解 釋。惟沒有說3公分內要幾條木紋等語（見98年度訴字第454 號行政訴訟案件卷第255至257頁）。
⑵另證人即宇○公司之繪圖及監造人員劉○祺在98年度訴字第 439 號行政案件中證稱：系爭圖說係由我所製作，該圖上註 記「T」代表厚度，「3」代表厚度之數字，惟並不是全部系
爭欄杆扶手之厚度均為 「3」，本件單位係公分，該部分係 指欄杆扶手高度。從系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為 1.5 mm。系爭工程招標時，未曾向投標廠商說明工程規格，宇○ 公司亦未曾告知上訴人系爭欄杆之施作規格，上訴人復未曾 向宇○公司詢問系爭欄杆之規格或單位。當初上訴人知悉系 爭欄杆之厚度為 1.5mm，係因上訴人有先送材料樣品等相關 資料給宇○公司審查，宇○公司同意以上訴人送審材料施作 ，且臺灣無法製作超過 1.5mm厚度的鋁鎂合金。扶手之原始 設計為扁形，惟因扁形鋁鎂合金之價格比圓形鋁鎂合金價格 還貴，考慮到經費問題，變更為圓管扶手，惟當時並未將系 爭圖說下方立面圖變更為圓形，故系爭圖說下方立面圖無法 與現場實際完工的欄杆扶手相對應，且 「3」部分係誤植之 結果，現場照片為變更設計後之扶手，我沒有辦法與系爭圖 說之下方立面圖作相對應之標示。系爭工程沒有申請變更設 計，惟系爭圖說上方之標準立面圖與現場最後施作之欄杆扶 手係吻合，而側面圖及斷面圖漏未作相對應的修改。系爭欄 杆扶手之圖說原始設計為扁形，因考慮到經費問題而變更為 圓管扶手，應該要作工程變更。而工程變更應係由施工廠商 向監造單位提出疑義，再由監造單位向主辦單位提出申請， 惟上訴人始終沒有向監造單位宇○公司提出疑義，故沒有作
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