臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第138號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林連椿
輔 佐 人 吳慧珠
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度侵訴字第254號中華民國102 年5月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17840號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑叁年。 犯罪事實
一、丙○○係代號0000甲000000 女子（下稱甲女，真實姓名年籍 詳卷）已歿配偶生前之友人，於民國100 年2、3月間，假借 甲女亡夫囑託其代為照顧甲女為由，協助甲女更換位於臺中 市南區（詳細地址詳卷）之住處門鎖。其明知門鎖所附之鑰 匙為1式3支，僅交付2支鑰匙予甲女，而將另1支鑰匙留存己 處。詎丙○○明知甲女配偶已歿，僅有甲女與未成年子女同 住，竟基於強制猥褻之犯意，於101年7月21日凌晨4時4分許 ，未經甲女同意，持前揭留存之甲女上開住處鑰匙，擅自開 啟甲女住家大門而非法侵入甲女住處內，隨後進入甲女房間 內，見甲女衣著單薄躺於床上，便將其自己之上衣脫掉，斯 時甲女驚醒見有人闖入房間而大聲喊叫「救命」，一手以棉 被遮蔽渠僅穿內褲之下半身，另一手欲拿取置於床頭櫃上之 手機求救，丙○○見狀即走向甲女躺臥之床邊，以手抓住甲 女雙手並搶下甲女手中之手機而丟棄在地，甲女奮力掙扎而 與丙○○發生拉扯，甲女遂自床上跌落到地板上，甲女為阻 止林連樁向渠身體靠近，乃拿起椅子丟向林連樁，惟林連樁 將該椅子奪下而棄置於旁，並以雙手自甲女後方環抱甲女胸 部之下方身體部位（約腹部上方）處，同時以其身體正面緊 貼甲女背部及臀部等處，而以此強暴方式將甲女緊緊抱在其 身上，已達其猥褻之性慾望滿足之目的，甲女於上開強暴過 程中受有頸部扭傷及拉傷、左上臂挫傷、左大腿挫傷、左膝 挫傷及疑似下腹部挫傷等傷害。惟甲女唯恐林連樁有進一步 非分之想，乃對林連樁出言懇求：「拜託你不要對我怎樣， 不然我就告訴你老婆」等語，丙○○始將雙手放開甲女。甲 女即要求丙○○馬上離開渠住所，丙○○又基於恐嚇危害安 全之犯意，對甲女恫稱：「你不可以跟我老婆講，妳如果跟 我老婆講，我會再來」等語，使甲女心生畏懼，致生危害於
甲女之身體、安全（恐嚇部分業經原審判決確定）。林連樁 再走到甲女房間內取走其上衣後，於同日凌晨4 時34分許離 去甲女上開住處。嗣甲女報警處理，經警循線查獲上情。二、案經甲女告訴由臺中市政府警察局第三分局移送暨甲女委由 告訴代理人鄭雪櫻律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之 事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第37 9條第12款定有明文。又刑事訴訟法第348 條第2項規定，對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所 謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖 ，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為實質上或裁判 上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其移 審效力仍及於全部，若屬數罪併罰案件，僅就其中一罪聲明 上訴，因與未經上訴部分，不生無從分剖之問題，未經上訴 部分即非所謂有關係之部分，自不得逕予審判。而有否實質 或裁判上一罪，抑或為數罪併罰之關係，法院應依起訴之全 部犯罪事實為整體觀察，不受檢察官主張之拘束（最高法院 101 年度台上字第3049號判決意旨參照）。查本件被告因犯 強制猥褻罪、恐嚇罪、加重竊盜2罪、侵入住宅罪等4罪，其 中侵入住宅部分，經原審諭知公訴不受理，強制猥褻罪部分 判處有期徒刑10月、恐嚇罪部分判處拘役20日、加重強盜部 分判處有期徒刑6月、6月，定應執行刑為有期徒刑9 月，並 就上開強制猥褻罪、恐嚇罪、加重竊盜罪部分，宣告緩刑 3 年。嗣檢察官就強制猥褻罪部分提起上訴，並指摘原審宣告 緩刑不當。而原審雖於宣告各罪之刑及定執行刑後，宣告緩 刑3年，然被告所犯上開強制猥褻、恐嚇及加重竊盜3罪，在 刑法評價上，屬各具獨立性之數罪併罰關係，檢察官自得僅 就其中一罪上訴，而與未經上訴部分，不生無從分割之問題 。且經臺灣高等法院臺中分院檢察署函詢臺灣臺中地方法院 檢察署，本件之上訴範圍為全部或部分，經臺灣臺中地方法 院檢察署函覆以：「本署102年度上字第286號係針對被告丙 ○○妨害性自主罪部分，即強制猥褻罪部分上訴」，此有該 署102年8月12日中檢秀寬102上286字第078317號函在卷可憑 （見本院卷第39頁）。是以，上開恐嚇、加重竊盜及侵入住 宅部分既未經檢察官或被告提起第二審上訴，即於第一審判 決後確定，自非本院審判之範圍，此先予敘明。二、次按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長
、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於 審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。輔佐人得為 本法所定之訴訟行為，並得在法院陳述意見。但不得與被告 或自訴人明示之意思相反。被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無 法為完全之陳述者，應有第1 項得為輔佐人之人或其委任之 人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場。但經合法 通知無正當理由不到場者，不在此限，刑事訴訟法第35條定 有明文。查本件被告丙○○經中國醫藥大學附設醫院診斷為 「重度憂鬱症」，另經維新醫療社團法人台中維新醫院診斷 為「主要憂鬱症」，並多次門診及住院治療等情，有診斷證 明書及病歷資料紙附卷可憑（見原審卷第23 至134頁）。且 原審亦送請行政院衛生署草屯療養院（現改制為衛生福利部 草屯療養院，以下稱草屯療養院）對被告進行鑑定，足見被 告自有可能因上述精神疾病而無法為完全之陳述。是被告之 配偶乙○○，依上開刑事訴訟法之規定，於審判期日以言詞 陳明為被告之輔佐人，自無不合，應予准許。
三、末按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第2項定 有明文。是本件判決書如記載被害人甲女之姓名年籍，有揭 露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載 甲女之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名、年籍資料均封 存於偵卷末證物袋），合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病 患結果，所出具之證明書。醫師係從事醫療業務之人，病患 如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診 治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為， 於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過 程所製作之證明文書，自該當於刑事訴訟法第159 條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書。如為特 定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之 要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質 ，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱 之特信性文書要件，雖不得為證據，然民國94年2月5日修正 公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性 侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」 、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會 同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10 條第1項、第3項，並略作文字修正），係鑒於性侵害事件之
嚴重性與採證驗傷之急迫性，為防治性侵害犯罪及保護被害 人之權益，課以醫療院所立即對被害人驗傷及取證之強制規 定。觀之醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之格式，其內 容除有受害人之基本資料外，並有受害人主訴、醫事檢驗、 協助證物蒐證、檢查結果及驗傷解析圖等項目。其中受害人 主訴係指醫師並未為專業之判斷，僅依被害人之說明告知而 填具，而醫事檢驗、協助蒐證乃屬於化學檢驗項目，至於檢 查結果及驗傷解析圖則為醫師本其個人之專業知識，基於對 被害人之觀察或發現，配合臨床經驗，以視診、聽診、觸診 之方式，依照器官部位分類所做之身體檢查（即醫學上所稱 之「理學檢查」）。是性侵害犯罪防治法之上開規定，係就 醫療院所於受理疑似性侵害案件時，應為如何檢查、取證為 通案性（非個案性）之規範，醫師依上開規定所製作之驗傷 診斷書，自係基於處理疑似性侵害案件之業務過程所製作之 紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之 傳聞證據之例外，得作為被害人指證憑信性之補強證據（最 高法院101 年度台上字第4245號判決意旨參照）。是以，中 國醫藥大學附設醫院、維新醫院醫師、中山醫學大學附設醫 院，分別於例行性之診療過程中，對被告、甲女所為醫療行 為，於業務上出具之診斷書及病歷摘要（見原審卷第23至13 4頁；偵字第17840號偵查卷不公開卷資料袋），均屬於醫療 業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於刑 事訴訟法第159 條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之證明文書，而有證據能力。又行政院衛生署臺中醫院 （現改制為衛生福利部臺中醫院，以下稱臺中醫院）受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書（見偵字第17840 號偵查卷不公開 卷資料袋），其性質雖屬傳聞證據，揆諸上開說明，屬刑事 訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應 有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參 照）。查證人即被害人甲女於101 年9月6日在偵查中具結所 為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述 ，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供 情事，且被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，亦稱對 上開證人在偵查中之所為之證述「沒有意見」，且對於本案
所引證據資料之證據能力，亦表示「沒有意見」（見本院卷 第27頁反面、第29頁、第43頁反面）。本院審酌該等證據作 成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認均有 證據能力，而得作為本案之證據。
三、再按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之 用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之 有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素 之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認 識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（ 包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具 備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程 中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量 自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人 之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理 主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之 反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159 條之 5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定 係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證 據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題， 如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不 能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經 驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院 98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照） 。又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該 所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包 含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之 功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書 面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖 像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本件被告進入被害 人住處大樓之監視錄影畫面光碟及翻拍照片、被害人住處房 間照片（見警卷第11至13頁、第15至18頁反面）以及被害人 驗傷採證光碟（見偵字第17840 號偵卷不公開卷資料袋），
均係以攝錄影機及相機之功能作用，所攝現場之外觀或被害 人之傷勢而形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素， 所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原， 並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知 覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上 開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又檢察官、 被告及其辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復 經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 ，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑 定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及 同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官 得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查 他人之鑑定，其準用第203 條至第206條之1之規定，刑事訴 訟法第208條第1項亦定有明文。從而，草屯療養院受原審委 託，就被告之精神狀態予以鑑定，其所出具之鑑定報告（見 原審卷第145至150頁），即具有證據能力。五、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之 其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查 。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事 訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承曾於上開時間、地點，未經甲女同意 ，以其留存之甲女住處鑰匙，進入甲女住處房間內，甲女當 時在房內身穿短袖T 恤上衣及內褲，其有脫去上衣裸露上半 身，嗣後與甲女發生拉扯，其自甲女背後抱住甲女後，甲女 叫其放手，否則要告知其配偶，其有聽從甲女勸說而放手， 並拿走其上衣後離開甲女住處等事實，惟矢口否認有對甲女 強制猥褻之犯意，辯稱：其因為走樓梯上去甲女住處，所以 很熱，還沒有看到甲女就把上衣脫去。其抱住甲女之身體， 是因為甲女要拿手機打其臉部，其怕被甲女打到，才抱著甲 女云云。
二、本院查：
㈠證人即被害人甲女證述之內容如下：
⒈於偵查中結證稱：「（妳與被告有何關係？）他是我先生生 前的朋友，我只知道他和我先生是朋友，我都稱呼他大哥， 我見過他幾次面，都是我先生在場，至於他和我先生的交情 如何我不清楚，我先生於96年11月26日過世。」、「（為何 被告幫妳換鎖？）921 那年我們買了這間房子，我先生找被 告來換鎖，當時他們就是朋友，我先生去世4年即100年2、3 月間，在換鎖的前2 天他來我位在文心南路女子美容工作場 所找我，說他夢見我先生，我先生託他來照顧我，我們小聊 了一下，我把他當大哥，之後他就回去，隔2 天左右，被告 來我公司找我，帶著一副新的5段鎖，說要來幫我換鎖，因 為我1個人帶2個小孩，要換鎖比較安全，當下我跟他說大哥 謝謝，不用了，他說沒關係，我東西都已經帶來了，我看他 蠻有誠意的，而且當初我家門鎖也是他換的，我就說好吧讓 你換，他就騎機車跟著我到我家換鎖。」、「（被告換完鎖 當下交給妳幾支鑰匙？）2 支，我有問他鑰匙是2支還是3支 ，他說只有2 支而已，隔天我上網找同一品牌的鑰匙，網站 顯示付3 支鑰匙，我還有去大里大買家的鎖店問，他們也是 說3 支，當下我就覺得要小心這個人，那陣子我家有設防盜 連線到管理室，時間約半個月到1 個月，後來我想說那麼久 了也沒什麼事，而且樓下有管理員，我住8 樓，我就卸下心 防沒有設定防盜鎖。」、「（101年7月21日凌晨案發經過為 何？）當天凌晨4點多，我在我臥房裡面睡覺，在他進來前5 秒鐘左右，我自己突然醒來，因為我臥房的門平常就沒有鎖 、沒有關，但當天我有開冷氣，所以有關門，沒有鎖，我醒 來突然發現臥房的門被輕輕打開，有一個黑影，衣著是深色 、暗色的衣服，上衣有一點白色條紋，對方一進來我就認出 他的身形是被告，我躺在床上大叫，他馬上把上衣脫掉，接
著他過來床邊抓住我的右手，我隨即伸左手去床頭拿手機要 打電話求救，他就把我手機搶過去丟在地上【檢察官命告訴 人畫現場圖】，我原本躺在A 點腳朝門，我發現被告之後， 被告走到床邊，我轉側身要拿床頭櫃上的手機，他拉我的右 手，我左手拿手機，被他搶走丟地上，手機也壞了，之後我 一直掙脫，過程中他一直拉扯我的雙手，我人滾到床上B 處 ，被告用雙手拉住我雙手，當時被告是站在床邊地上，因為 被告拉住我的雙手，我人呈現半躺狀態，我用雙腳踢被告胸 部以下的地方，因為我亂踢也不知道踢到他哪裡，後來我人 跌到地上C處，人半躺在C處，被告還是繼續拉住我的手，後 來我的手有掙脫開來，看到旁邊有一張小的化妝椅，我用雙 手拿化妝椅要擋住被告並打他，但沒有打到，被告把椅子接 過去丟地上，他接椅子當下我就馬上爬起來，我試圖要往外 面走，但撞倒D 處的電風扇，被告剛好站在該處，他就從後 抱住我胸部以下，他沒有刻意碰我胸部，抱的當中有沒有碰 到我不清楚，因為我很緊張，當時我只有穿一件短袖T 恤和 內褲，沒有穿內衣，被告的正面貼住我的背面，我馬上說求 求你不要對我怎麼樣，不然我會告訴你老婆，【啜泣】他就 說好，就放手了．．．。」、「（案發當時被告除脫上衣之 外，有無其他舉動？）抱我、拉扯我，其餘沒有。」、「（ 被告在臥室裡從後抱住妳的時候，有碰觸到妳哪些身體部位 ？）我後背、臀部，當時我很緊張，沒有辦法感受他性器官 是否碰觸我，因為當時真的很緊張，只想著要逃；而且他當 時手是環抱在我胸部下面，雙手抱緊緊的。」（見17840 號 偵查卷第9至11頁）。
⒉於原審審理時結證稱：「（101年7月21日晚上在你知道被告 進入你房間之前，你已經醒來？）是的，大約前5 秒鐘我有 醒過來。」、「（你房間睡覺時是否有開小燈？）是的，小 夜燈，那個燈光可以讓我分辨何人進入我的房間。」、「（ 你看到被告進入你房間時，你一眼就可以認出那個人就是被 告？）是的。」、「（你是否記得當時被告進入你房間時， 有無穿衣服？）一開始我看到他時，是有穿衣服，一進門他 就馬上把上衣脫掉。」、「（所以你可以肯定你有看到被告 有脫衣服的動作？）我很肯定有。」、「（你看到被告後， 你做什麼行為？或做什麼動作？）我看到被告後，大叫，要 拿床頭邊的行動電話起來打打電話求教，他就向前來，把我 的電話拉扯掉、丟掉，就跟我拉扯，要抓我。」、「（你是 否記得被告跟你拉扯時，是抓住你身體哪個部位？）忘記了 ，我記得有觸碰到我的手，從後面環抱我的腰，就是胸部以 下。」、「（被告碰觸你的手，是很用力的抓住你，還是用
撫摸的方式抓住你的手？）被告非常用力抓住我。」、「（ 被告在從後面環抱你的腰時，他的手有無碰觸你身體其他部 位？還是只是緊緊抱住你而已？）當時情況緊張，我只記得 他抱住我，致於有無碰到我的身體其他部位我忘記了，他抱 我時，是以他正面的身體緊靠我的後臀、後背，被告都沒有 說什麼話。」、「（你當時是否有受傷？）有的，我的手、 腹部、腿部、後頸都有受傷。」、「（你這些地方受傷的原 因？）應該是與被告拉扯，而且我是從床上翻滾下來，而且 有撞到電風扇，所以應該也有造成傷害。」、「（你告被告 性侵，你的認知依據？）我自己一個人在家，三更半夜凌晨 被告無故進入我的家、我的房間裡面，被告還脫他的上衣， 還強拉我的手，抱住我，我有用腳亂踢他，只要可以掙脫的 ，我就踢，這中間我們有身體的接觸。」（見原審卷第 171 頁反面至172頁反面、第174頁反面）。
㈡由證人甲女上開所證情節可知，被告未經甲女之同意自行留 存甲女住處鑰匙，已與常情有違，且知悉甲女配偶已過世之 情形下，仍於凌晨4 時許，利用甲女熟睡之際進入甲女住處 臥房，實難以「照顧友人之妻女」置辯。而被告於甲女驚醒 之後，不但未立即離去，更與甲女發拉扯，造成甲女受有頸 部扭傷及拉傷、左上臂挫傷、左大腿挫傷、左膝挫傷、疑似 下腹部挫傷等傷害，此有診斷證明書及驗傷光碟可憑（見17 840 號偵查卷不公開卷資料袋）。且被告於進入甲女房間後 即脫去上衣，又從後方環抱僅穿著T 恤及內褲之甲女，參諸 一般人之日常生活經驗，被告上開所為，顯係性交以外足以 興奮或滿足性慾之色情行為，而在客觀上足以誘起他人性慾 ，在主觀上足以滿足自己性慾無疑。被告辯稱，因爬樓梯太 熱才脫去上衣，其抱住甲女之身體，是因為甲女要拿手機打 其臉部，其怕被甲女打到，才抱著甲女云云，實無可採。 ㈢此外，復有臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認 人甲女）、甲女住處大樓監視器畫面、現場照片（見警卷第 10至13頁、第15至18頁）、甲女於101 年9月6日繪製住宅現 場圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件代號與真實姓名 對照表、性侵害案件驗證同意書、甲女住處監視器光碟（見 偵字第17840號偵查卷第14 頁、不公開卷資料袋）在卷可憑 。
㈣綜上，被告上開所辯，均無可採，本件事證明確，被告堪以 認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其 他一切色慾行為（最高法院45 年台上第563號、63年台上第
2235號判例意旨參照）。本件被告丙○○於上開時、地，未 經甲女同意進入甲女住處房間內，先脫去上衣後，再從後方 環抱僅穿著T 恤及內褲之甲女之行為，依社會一般通念觀之 ，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾 ，被告該等舉動係屬猥褻行為無訛。是核被告所為，係犯刑 法第224條之1侵入住宅強制猥褻罪。
二、次按犯刑法第224 條之強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷害 者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥褻 罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘地 （最高法院75年度台上字第3741號判決意旨參照）。查被告 對甲女為強制猥褻行為過程中，造成甲女受有上開傷害，係 被告實施上開強暴行為之當然結果，自應為強暴行為所吸收 ，揆諸前開判決意旨，自無另論傷害罪之餘地，併此敘明。三、公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第221 條第2項、第1項之 強制性交未遂罪。惟按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻 之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。倘基於強制性交 之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止 或不能發生犯罪之結果而不遂者，始有強制性交未遂之問題 。倘自始即基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，祇能論 以強制猥褻罪，不能論以強制性交未遂罪（最高法院96年度 台上字第6792號判決意旨參照）。查被告於原審審理時辯稱 ：「我沒有要強姦她的意思，我連那個邪念都沒有。」（見 原審卷第181 頁）。證人甲女於原審審理時亦結證稱：「（ 被告有無動手要扯你的衣服或拉你的褲子？）沒有。被告一 直過來要抓住我，我要反抗他，所以我的棉被已經掉了，所 以被告抱住我的時候，我是穿內褲的，但是他並沒有想要趁 機脫下我內褲的情形。」、「（被告抱住你的時候，你有無 叫他放手不要抱？）有的，我跟他說拜託他不要對我怎麼樣 ，如果對我怎麼樣，我會跟他老婆說，他有說好，叫我不要 跟他老婆說，就把手放掉了。」（見原審卷第176 頁反面、 第177 頁）。由此觀之，被告辯稱其主觀上並無對甲女強制 性交之犯意，而在客觀上，被告於強抱甲女之後，經甲女出 言制止，被告亦將手放開，且被告於強制猥褻之過程中，並 未趁機脫下甲女內褲。足認被告並無強制性交之犯意甚明。 公訴意旨認被告所為係犯刑法第221 條第2項、第1項之強制 性交未遂罪嫌，容或有誤。然按刑法對強制性交及猥褻，均 設有處罰規定，縱令規定各別，仍不失為事實同一。檢察官 起訴法條以被告係涉犯強制性交罪，原審經審理結果，認被 告係犯強制猥褻，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所 引法條（最高法院101 年度台上字第6675號判例意旨參照）
。是本件起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並 變更起訴法條，且本院已當庭告知被告所涉罪名，而無礙於 其防禦權之行使（參見本院卷第46頁），亦附此敘明。四、另原審囑託草屯療養院對被告為本案妨害性自主及另案竊盜 犯行時，有無因刑法第19條第1、2項所定情形，即有無因精 神障礙或其他心智缺陷狀況，致辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力有顯著減低，或者有欠缺之情事。經該院鑑定結 果認為：依據被告過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑 定所得資料及相關資料，被告目前之臨床診斷為重度憂鬱症 ，緩解期，因其欠缺病識感，斷續接受治療，無法得到最佳 療效，而有自殺企圖，同時影響家庭及執職功能，不過重度 憂鬱症本身若未同時伴隨有精神病狀，其辨別是非善惡之能 力與一般人相當，且被告於案發當時，仍從事保全夜班工作 ，可騎乘機車往來案發地點與其住家間，並將魚放置於缸內 ，面對家人詢問贓物來源，也會以自行購入作為託詞，即使 該病症造成被告部分人際、家庭及職業功能之缺損，但仍具 有相當之辨識是非及行為控制能力，因此認為被告於竊盜犯 行當時，並未受到上開精神疾病之影響，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，已較正常人顯著降低或完全喪失 之程度；性侵案件與竊盜案件發生時間緊接密接，期間未發 生足以使被告精神狀態改變之事件或疾病（如：癲癇、中風 或譫妄等），因此被告為上開行為時之精神狀態應屬一致等 情，有草屯療養院102 年3月8日草療精字第0000000000號函 暨精神鑑定書、鑑定人結文各一份在卷足憑（見原審卷第14 5至150頁）。是以，被告為本案妨害性自主案件之犯行時， 並無刑法第19條第1、2項所規定之行為時因精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力者；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低者等情事，自無行為不罰或減輕 其刑之適用。
伍、本院之判斷：
一、原審審理後認為被告丙○○上開犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：
㈠按刑事訴訟法採直接言詞審理主義，被告在訴訟上防禦權之 行使，須以被告不生語言表達及理解之障礙為前提，如被告 屬身心障礙者，法律為保障其防禦權並期真實發見，故有該 法第35 條第2項應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管 機關指派之社工人員為輔佐人」陪同在場為事實協助之強制 規定。而此事實協助之強制規定，與辯護人之法律協助不同 ，不能因已有辯護人在場，即可免除（最高法院99年度台上
字第3075號判決意旨參照）。查被告曾因精神疾病多次就醫 治療，已如前述，其即有可能因其上開心理障礙而有語言表 達及理解之障礙，應屬上開刑事訴訟法規定保護之對象，自 應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工 人員為輔佐人」陪同在場，審判程序方屬合法。原審於 102 年4月2日、4 月25日審判程序所踐行之證據調查及言詞辯論 ，並無輔佐人陪同在場，揆之前開說明，審判程序難謂適法 。
㈡原審於事實欄已記載被告係「擅自開啟甲女住家大門而侵入 甲女住處內」，其中侵入住宅部分雖經甲女撤回告訴，並由 原審諭知公訴不受理確定。然被告既係基於強制猥褻之犯意 ，非法侵入甲女之住宅，並對甲女強制猥褻，仍應論以刑法 第224條之1「侵入住宅強制猥褻罪」（加重條件不發生告訴 乃論問題，最高法院97年度台上字第4705號判決意旨參照） ，乃原審認被告所為係犯刑法第224 條強制猥褻罪，自屬有 誤。
㈢被告所為既構成刑法第224 條之１加重強制猥褻罪，而該罪 之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，自不符合緩刑 宣告之要件。原審就被告此部分犯行，宣告緩刑3 年，亦有 不當。
㈣綜上，檢察官上訴意旨認被告所為，已該當強制性交未遂， 雖無理由。然其指摘原審未論以刑法第224條之1加重強制猥 褻罪及宣告緩刑不當，則屬有據，自應由本院就檢察官上訴 部分，即被告妨害性自主罪及緩刑宣告部分，予以撤銷改判 。
二、爰審酌被告利用協助甲女更換大門鑰匙之機會，留存甲女住 處鑰匙，並於深夜時間，未經甲女同意進入甲女住處房間， 以強行環抱之方式，對甲女為強制猥褻行為，致被害人甲女 心理上創傷及陰影難以磨滅，所生危害不可謂不重，難為社 會道德、風俗、法律所容，所為自屬可責。惟衡酌被告本身 雖因重度憂鬱症而住院治療，然其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，並未較平常人顯著降低，且於犯罪後與被害 人成立調解，賠償被害人新臺幣18萬元（見原審卷第22頁） ，及其受有高中畢業之智識教育程度、從事保全及鎖匠之工 作、家庭經濟為小康之狀況（參見警詢筆錄之受詢問人欄之 記載），暨考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危 害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。刑法第224條之1：