臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第614號
上 訴 人
即 被 告 佘高華
選任辯護人 陳惠玲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院101年度訴字第786號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第5938、6334號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、佘高華於民國96年間，因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地 方法院以96年度訴字第434號判決，判處竊盜罪有期徒刑7月 減為3月15日、竊盜罪有期徒刑7 月減為3月15日、搶奪罪有 期徒刑10 月減為5月、搶奪罪有期徒刑10月，定應執行刑有 期徒刑1 年8月確定（佘高華提起上訴後撤回），於98年8月 26日假釋付保護管束，於98 年9月10日保護管束期滿執行完 畢。
二、佘高華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓，亦明知甲 基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得 非法轉讓，竟為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一編號1至8所示之時間、地點，分別以附表一編號1至8所 示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉榮福、張 智鴻、韓慧珍、劉柏松、廖國雄、莊竣瑋共計8次以牟利。 ㈡另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 二編號1至3所示之時間、地點，各無償轉讓甲基安非他命（ 均未能證明轉讓重量達法定加重其刑之標準）予李美潔、魏 俊榮。
三、嗣苗栗縣警察局據報後，函請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官，向臺灣苗栗地方法院聲請對佘高華實施通訊監察。復經 員警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於 101 年10月11日拘提佘高華到案，並經佘高華自願同意接受搜索 ，經警在其位於○○縣○○鎮○○路000號之居處，搜索扣 得佘高華母親所有，由其作為販賣甲基安非他命聯絡工具之 NOKIA牌行動電話1支（不含SIM卡），而查悉上情。四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度台上字第4890號判決意旨參照）。又 刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決 意旨參照）。查本判決所引用之證人劉榮福、張智鴻、韓慧 珍、劉柏松、廖國雄、莊竣瑋、李美潔、魏俊榮於警詢中之 陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告之辯護人於本院審理 中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴 訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監
控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通 訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通 訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無 涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院 97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。又有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款定有明文。再者，通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、 存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經 存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作 為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種 在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參 照刑事訴訟法第137 條關於另案合法搜索扣押所得之證據， 可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字 第4173號判決意旨參照）。查本件被告持用之門號00000000 00號行動電話，係經原審法院以101年度聲監字第281號、10 1年度聲監續364號案件核准在案。而被告所涉犯之販賣第一 級毒品罪，係最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，且該等犯 罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦 方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅 ，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑 人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調 查證據者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保 障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、 第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或 違背法定程序之處。再監聽之內容係有關被告持用該行動電 話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行 為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳 述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1
第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。查本件被告之選任辯護人，於審判期日表示，就於卷 附之通訊監察譯文沒有意見（見本院卷第84頁反面）。依上 開說明，上開通訊監察譯文，自得作為證據。又按刑事訴訟 法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違 反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性 之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務 員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違 法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致 證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之 公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定 外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其 所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程 式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過 程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽 名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合 法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院 就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判 斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。查 本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、 日及其所屬機關，並由製作人簽名。該文書製作過程雖未遵 守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後 文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條 之4 規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無 效，且經製作該通訊監察譯文之苗栗縣警察局偵查佐胡國樑 依法補正製作在案，自得認為有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發
現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之 其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告之選任辯護 人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時，供 承不諱（見偵字第5938號卷第35至36頁反面、原審卷第30頁 反面、50頁、本院卷第131 頁反面）。核與證人即販賣或轉 讓對象劉榮福（見他卷第12至16頁、第27頁，即附表一編號 1 、2部分）；張智鴻（見他卷第58 至62頁、第78至79頁， 即附表一編號3、4部分）；韓慧珍（見他卷第82至88頁、第 102至103頁，即附表一編號5部分）；劉柏松（見他卷第105 至107頁、第113頁，即附表一編號6 部分）；廖國雄（見他 卷第116至121頁、第129頁，即附表一編號7部分）；莊竣瑋 （見他卷第132至151頁、第168至16 9頁，即附表一編號8部 分）；李美潔（見他卷第171至183頁、第191至192頁，即附 表二編號1、2部分）；魏俊榮（見他卷第194至198頁、第20 8頁，即附表二編號3部分），分別於警詢及偵查中陳述、證 述之情節相符，並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵字第5938 號卷第24至29頁）、被告持用行動電話門號0000000000號相 關通訊監察譯文（見他卷第19至20頁、第65至66頁、第89頁 、第108頁、第124至125頁、第154 至156頁、第186至188頁 ）在卷可稽，復有被告之母親所有，由被告用以聯絡販賣毒 品之NOKIA牌行動電話1 支（不含SIM卡）扣案可佐。足認被 告於原審之自白與事實相符，應堪採信。
二、查近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒 體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉 。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有毒品交付他人，況販賣甲基安非他命係違法行為，非
可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣之 利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則為同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於原審訊問時自承：「我 販毒不好賺，每次只賺幾百元，看我當時賣的對象決定加多 少錢。」（見原審卷第11頁反面）。由此堪認，被告於附表 一各編號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予附表一各 編號所示之人，均係從中賺取價差牟利，其主觀上係基於營 利意圖而為之，應無疑義。
三、綜上所述，被告於附表一、二所示之時、地，販賣、轉讓甲 基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告於附表一各 編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即 藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明 文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。依毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，以藥事法第 83 條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危
害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 ，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制 條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法 第83 條第1項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為 重法之藥事法第83 條第1項之規定處斷（參照最高法院98年 度台上5362號、97年度台非字第461號、97年度台上字第349 0號、第2158號、96 年度台上字第3582號、96年度台非字第 296號判決意旨參照）。而依92 年7月9日總統令修正公布， 自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院 定之。若未達加重其刑之標準，該條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。行政院於93 年1月7日依 上揭授權訂定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重 其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第 11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓 毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款仍規定：轉 讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。查 本件被告於附表二各編號所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他 命予證人李美潔、魏俊榮之數量，證人李美潔於警詢中陳稱 ：101 年7月中旬及同年8月20日，其均係與被告共同吸食毒 品，約2、3口等語（見他卷第181 頁）。證人魏俊榮於偵查 中證述稱：被告將安非他命倒到玻璃罐，燒烤後請其施用， 沒有向其收錢等語（見他卷第208 頁反面）。顯見被告轉讓 予證人李美潔、魏俊榮之甲基安非他命，數量甚微。此外並 無其他積極證據顯示，被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命達淨重10公克以上。是就附表二所示部分，被告轉讓第 二級毒品甲基安非他命予證人李美潔、魏俊榮之數量，均未 逾淨重10公克。則被告就附表二各編號所示轉讓第二級毒品 甲基安非他命之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規 定，其法定最重本刑為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公 布，同年月23 日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 其法定最重本刑為有期徒刑7 年，與上開毒品危害防制條例 第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則 依法規競合，適用重法優於輕法之法則，被告所犯如附表二 各編號所示犯行，自應適用較重之後法，即依藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告於附表二各編號所為，
均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高 度行為所吸收，俱不另論罪。
四、被告於附表二編號2 所示時、地，係基於單一轉讓甲基安非 他命之犯意，於同一房間、相隔3 小時之密接時地，先後實 施轉讓禁藥甲基安非他命予李美潔之犯行，侵害法益相同， 各行為之獨立性薄弱，應為接續犯而屬單純一罪。公訴人認 此部分事實為數罪，容有誤會。
五、又被告所犯如附表一編號1至8、附表二編號1至3之數罪，犯 意各別，行為時間相異或對象互殊，難認係在密切接近之時 、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或集 合犯之概念有別，應予分論併罰。
六、刑之加重或減輕：
㈠被告佘高華於96年間，因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地 方法院以96年度訴字第434號判決，判處竊盜罪有期徒刑7月 減為3月15日、竊盜罪有期徒刑7 月減為3月15日、搶奪罪有 期徒刑10 月減為5月、搶奪罪有期徒刑10月，定應執行刑有 期徒刑1 年8月確定（佘高華提起上訴後撤回），於98年8月 26 日假釋付保護管束，於98年9月10日保護管束期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒 刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 應依刑法第47 條第1項論以累犯，並各加重其刑（被告販賣 第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故 僅就其餘刑罰部分加重其刑）。
㈡按毒品危害防制條例第17 條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必
要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照 ）。被告於警詢及檢察官偵訊時，即已就犯罪事實一所示販 賣甲基安非他命等情自白在卷，且於原審審理時，亦就前開 犯行自白坦承。從而，就被告所犯如附表一各編號所示販賣 甲基安非他命之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑，並依法均先加（即除無期徒刑外之 其餘刑罰部分）後減，
㈢復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告分別販賣 或轉讓甲基安非他命予他人，轉讓次數共計3 次，販賣次數 共計8 次，各次所得為新臺幣（下同）1000元至3000間，犯 罪所得共計1 萬1000元（起訴書誤載為1萬4千元）。而被告 明知甲基安非他命對個人身心及社會治安危害甚深，竟恣意 販賣毒品予他人，實已造成社會秩序之潛在危害，殊難以販 賣對象本身有吸食慣習，非主動招攬作為藉口，倘科以最低 度刑（經依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，最 低度刑為3年6月），應屬罪責相當，要無情輕法重、足引起 一般人同情而確可憫恕之過苛情事，亦即均無「情輕法重」 之情形。故認被告所為販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，尚 無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告販賣毒品及轉讓禁藥之犯罪事證明 確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第 19 條第1項、第17條第2項，藥事法83條第1項，刑法第11條 、第51條第5款、第47條第1項規定。審酌被告明知施用第二 級毒品有害於人體，竟仍轉讓或販賣予他人施用，且販賣毒 品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康 及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，本案被告轉讓之對 象共計2人、轉讓次數3次，販賣之對象共計6人、販賣次數8 次、犯罪所得共計1 萬1000元。惟念被告於偵查及原審審理 中坦認犯行不諱、態度尚可，並兼衡其智識程度（高職畢業 ）、生活狀況（已婚、育有一子，在工廠作技術員），暨被 告於101年9月15日至101年10月4日販賣甲基安非他命之犯行 另經起訴等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定
應執行刑。另認被告為附表一編號1至8犯行之販毒所得，共 計1 萬1000元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定在各該罪項下予以沒收，並諭知如全部或一部 不能沒收時，猶應以其財產抵償之。扣案之NOKIA 牌行動電 話（含未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚）1 支，為被告 向其母借用，供附表一聯絡販賣甲基安非他命、附表二聯絡 轉讓甲基安非他命所使用之物，業經被告供承在卷（見原審 卷第11頁反面、第50至第51頁），足認非被告所有，故扣案 之上開行動電話（含未扣案之上開SIM卡1枚）1 支，不併予 宣告沒收。原審所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：
㈠被告於101 年10月11日曾向苗栗縣警察局檢舉上游邱昱霖， 邱昱霖並已遭臺灣苗栗地方法院檢察署「荒股」起訴，本件 自有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用，至原審卷 附臺灣苗栗地方法檢察署「日股」102年1月17日苗檢秀日10 1偵5938號字第1491 號函覆未查獲其他正犯或共犯，應僅指 「日股」未查獲，不宜作為拒絕被告適用上開減刑規定之依 據。
㈡原審法院判決上訴人應執行有期徒刑5年2月，顯未考量本件 因劉秀桃門號誤繕，以致上訴人於受監聽同一期間（101年9 月15 日至10月4日）、同一通訊監察書，未獲合併偵查起訴 ，反需面臨雙重刑責，顯有情輕法重之處，原審疏未適用刑 法第59條規定酌減其刑，亦有違誤。
三、本院查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 依同條例第17條第1項規定減輕其刑或免除其刑。其所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係， 固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲 在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第 6331號判決意旨參照）。查被告固於101 年10月11日警詢中 供述上手藥頭為邱昱霖等語（見偵字第5938號卷第21頁）等 語。然員警於被告主動供出毒品來源為邱昱霖前，即已懷疑 邱昱霖有毒品犯罪行為，並由苗栗縣警察局刑警大隊偵一隊 偵查佐李淞凱於101年7月30日提出偵查報告書，其中三、⒊
之內容略以：「再查邱昱霖平日無正常職業，研判其從事販 賣毒品獲取不少暴利作為日常生活花費。綜觀前述分析與秘 密證人所指，綽號『阿霖』之男子邱昱霖確有從事販毒之不 法事實」，員警並依此請求檢察官向法院聲請核發00000000 00號通訊監察書等情，有偵查報告書存卷可稽（見本院卷第 105 頁及反面）。再者，被告被告邱昱霖涉嫌販賣毒品一節 ，確係由秘密證人A1向警察機關檢舉，亦經本院調閱臺灣苗 栗地方法院檢察署101年度他字第893號卷宗查閱屬實。又原 審法院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，是否因被告供述而查 獲其他正犯或共犯，經該署函覆以「並未查獲其餘正犯或共 犯」等語，亦有該署102 年1月17日苗檢秀日101偵5938字第 1491號函1 紙（見原審卷第42頁）存卷可按。由此足見，另 案被告邱昱霖並非因被告之供述而遭查獲。揆諸上揭說明， 本件並無適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定予以被告 減刑之餘地。
㈡被告上訴意旨雖另稱，原審法院判決被告應執行有期徒刑 5 年2 月，顯未考量本件因劉秀桃門號誤繕，以致上訴人於受 監聽同一期間（101年9 月15日至10月4日）、同一通訊監察 書，未獲合併偵查起訴，反需面臨雙重刑責，顯有情輕法重 之處云云。然原審判決已說明：「被告於受監聽之同一監察 期間（101年8月10日至101年9月8日、101年9月9日至101年1 0月8日）遭本案起訴及另案起訴（101 年度偵字第6439號、 第6615號），執行檢察官於執行階段就二案合併定應執行刑 時，宜請斟酌之。」（見原審判決書第7頁倒數第5行以下） 。足見原審已斟酌上情而為量刑，被告再執陳詞指摘原審判 決量刑不當，顯屬無據。
㈢綜上所述，被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，自無理由， 其上訴應予駁回。
肆、末查，被告佘高華於101 年8月20日8時45分許、上午11時許 ，轉讓禁藥予李美潔（即原判決犯罪事實欄一、㈡之附表二 《原判決事實誤載為附表『一』》編號2 部分），被告接續 轉讓予李美潔之禁藥均為甲基安非他命，原判決於附表中誤 載為「愷他命」，應予更正。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 吳 進 發
法 官 林 三 元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 丞 晏
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一：販賣第二級毒品部分
┌─┬──┬───┬─────┬──────────┬──────────┐
│編│販賣│販賣時│毒品種類、│地點及交易方式 │罪刑（含主刑及從刑）│
│號│對象│間（民│金額（新臺│ │ │
│ │ │國） │幣） │ │ │
├─┼──┼───┼─────┼──────────┼──────────┤
│1 │劉 │101年8│甲基安非他│劉榮福以其使用之0000│佘高華販賣第二級毒品│
│ │榮 │月21 │命1小包（ │000000號行動電話與佘│，累犯，處有期徒刑參│
│ │福 │日18 │0.2公克） │高華使用之0000000000│年柒月。未扣案之販賣│
│ │ │時20 │、1000元 │號行動電話聯絡，嗣後│毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │分許 │ │2人在佘高華位於○○ │，沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │縣○○市○○路000巷 │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │00弄0號住處（下稱上 │抵償之。 │
│ │ │ │ │開住處）樓下交易成功│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├─┼──┼───┼─────┼──────────┼──────────┤
│2 │劉 │101年8│甲基安非他│劉榮福以其使用之0000│佘高華販賣第二級毒品│
│ │榮 │月26 │命1小包（0│000000號行動電話與佘│，累犯，處有期徒刑參│
│ │福 │日12 │.2公克）、│高華使用之0000000000│年柒月。未扣案之販賣│
│ │ │時30 │1000元 │號行動電話聯絡，嗣後│毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │分許 │ │2人在劉榮福位於○○ │，沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │縣○○市○○里00鄰○│不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │○00號住處樓下交易成│抵償之。 │
│ │ │ │ │功。 │ │
├─┼──┼───┼─────┼──────────┼──────────┤
│3 │張 │101年9│甲基安非他│張智鴻以其使用之0000│佘高華販賣第二級毒品│
│ │智 │月7日 │命1小包（ │000000號行動電話與佘│，累犯，處有期徒刑參│
│ │鴻 │22 時 │0.2公克） │高華使用之0000000000│年柒月。未扣案之販賣│
│ │ │30 分 │、1000元 │號行動電話聯絡，嗣後│毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │許 │ │2人在苗栗縣苗栗市新 │，沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │東大橋旁交易成功。 │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
├─┼──┼───┼─────┼──────────┼──────────┤
│4 │張 │101年9│甲基安非他│張智鴻以其使用之0932│佘高華販賣第二級毒品│
│ │智 │月16 │命2小包（ │922061號行動電話與佘│，累犯，處有期徒刑參│
│ │鴻 │日23 │共0.3公克 │高華使用之0000000000│年捌月。未扣案之販賣│
│ │ │時許 │，起訴書誤│號行動電話聯絡，嗣後│毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │ │ │載為0.5公 │2人在苗栗縣苗栗市新 │，沒收，如全部或一部│
│ │ │ │克）、2000│東大橋旁交易成功。 │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │元 │ │抵償之。 │
├─┼──┼───┼─────┼──────────┼──────────┤