臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1321號
上 訴 人
即 被 告 李功彥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院102年度訴字第303號中華民國102 年7月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第323號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李功彥前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第 一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以93 年度毒聲字第152 號裁定於同年5 月12日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品傾向，再由臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第18 4號裁定於同年7 月9日入所執行強制戒治，嗣因戒治成效良 好，於94 年1月25日執行完畢釋放出所。然其於上開強制戒 治執行完畢釋放後5 年內之97年間，又因違反毒品危害防制 條例之施用第一級、施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方 法院以97 年度訴字第642號判決分別判處有期徒刑7月、5月 ，定應執行有期徒刑11月確定。竟又基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於102年2月21日10時許，在南投縣埔里鎮臺大 實驗林附近，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用 海洛因1次。嗣其於同年2月22日16時51分許，因於另案假釋 中，經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室依法採集其尿液送 驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而查獲上情。二、案經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室簽由同檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面 」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，其準用第203 條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，正修科技大學 超微量研究科技中心受臺灣南投地方法院檢察署之委託，就 被告之尿液是否呈現安非他命類、鴉片類代謝物反應進行檢
驗，該中心於102年3月20日以報告編號「R00-0000-000」提 出之尿液檢驗報告，即具有證據能力。
二、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之 其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告均未於言詞 辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時當庭直接提示而為 合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告李功彥於原審準備程序及審理中坦 承在卷（見原審卷第30頁反面、32頁反面），復有臺灣南投 地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體 監管紀錄表（第三聯）、正修科技大學超微量研究科技中心 報告日期：102年3月20日、報告編號：R00-0000-000號尿液 檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵卷第18至19頁）。足認被告 之自白與事實相符，自堪採信。
二、又被告於93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒 品行為，經臺灣南投地方法院以93 年度毒聲字第152號裁定 於同年5 月12日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒 品傾向，再由臺灣南投地方法院以93 年度毒聲字第184號裁 定於同年7月9日入所執行強制戒治，嗣因戒治成效良好，於 94年1月25 日執行完畢釋放出所。然其於上開強制戒治執行 完畢釋放後5年內之97 年間，又因違反毒品危害防制條例之 施用第一級、施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以 97年度訴字第642 號判決分別判處有期徒刑7月、5月，定應 執行有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表附卷可憑，依毒品危害防制條例第23 條第2項之規定，被 告本次施用毒品犯行，即應依法予以訴追處罰。三、綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行自應依法論科。參、論罪科刑：
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之 第一級毒品，不得非法施用。是被告李功彥上開施用海洛因 之行為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級 毒品罪。
二、被告於施用前持有毒品海洛因之行為，意在供己施用，故持 有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告施用第一級毒品犯行，事證明確， 適用毒品危害防制條例第10 條第1項之規定，審酌被告：㈠ 於97年間，因施用第一級、第二級毒品犯行，經原審法院以 97 年度審訴字第113號判決分別判處有期徒刑8月、6月，定 應執行有期徒刑1年1月確定；同年間，又因施用第一級毒品 犯行，經原審法院以97 年度審訴字第166號判決判處有期徒 刑6 月確定；於98年間，因施用第一級毒品犯行，經原審法 院以98年度審訴字第151號判決判處有期徒刑8月確定；於同 年間，再因施用第一級毒品犯行，經臺灣雲林地方法院以98 年度訴字第647號判決判處有期徒刑10 月確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，今又再施用第一級 毒品1 次，足認其陷溺毒癮已深，無視於國家杜絕毒品之政 策；㈡惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益 損害非鉅；㈢犯後坦承犯行等一切情狀，量處如原判決主文 所示之刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。二、上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：被告於原審審理時坦承犯行，並向檢察 官提供販毒者行動電話及姓名，請求依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定，減輕或免除其刑云云。
㈡惟按毒品危害防制條例第17 條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告
供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之 證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品 行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（ 102 年度台上字第3632號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供 述於101 年12月間，向綽號「小胖」之男子購買毒品海洛因 ，並提供「小胖」之聯絡電話予檢察官（見偵卷第26頁）。 然在被告供述前，因另有他人指證販賣毒品，由臺灣南投地 方法院檢察署另以102年度偵字第1168號案件偵查中等情， 有臺灣南投地方法院檢察署102年8月28日投檢邦端 102毒偵 323字第15941號函在卷可憑（見本院卷第27頁）。是以，被 告供出毒品來源者之前，檢察官已因他人之指證，而另案偵 辦「陳勃盛」之人有販賣毒品行為，則被告雖於偵查中供述 係向「小胖」購買毒品，然此與檢察官偵辦「陳勃盛」涉嫌 販賣毒品間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上 開規定予以減刑。是被告辯稱本件得依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定予以減輕或免除其刑云云，自屬無據，其上 訴應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，有送達證書、 戶役政查詢個人基本資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表在卷可佐（見本院卷第32頁、第38至39頁），依刑事訴訟 法第371 條之規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決據上論結，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
〈論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。