臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1161號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張伯簾
選任辯護人 朱浩萍 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院101年度訴字第1201號中華民國102年 5月15日第一審判決
（起訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第6192號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張伯簾明知海洛因及甲基安非他命分別 為政府列管之第一級毒品與第二級毒品，甲基安非他命亦經 行政院衛生署明令公告列為禁藥管理， 屬藥事法第22條第1 項第1款所定之禁藥，均不得任意轉讓， 竟基於轉讓第一級 毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年1月18 日晚間8時40分時許， 無償提供摻入第一級毒品海洛因之香 菸1支及微量之禁藥甲基安非他命予張永通施用。 因認被告 張伯簾涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪嫌及違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。 次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院53年度臺上字第2750號、30年度上字第81 6號、40年度臺上字第86號分別著有判例可資參照。 另認定 犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪 事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年度上字 第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。 末按
有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或 受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸 供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌 其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方 符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度台上字第1845號判 決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪嫌 及違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌 ，無非係以：⑴證人張永通於警詢、偵查中之證述；⑵法務 部調查局濫用藥物實驗室101年 2月29日及4月20日調科壹字 第00000000000號及第00000000000號鑑定書；⑶證人張永通 之尿液檢驗報告（含真實姓名對照表）等為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有何如公訴人所指訴之轉讓第一級毒品海 洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予張永通施用之犯行，並辯稱 ：伊真的沒有請張永通施用，伊跟他並沒有交情，幹嘛要請 他，伊也沒有叫張永通來伊家，伊是來找吳榮科才出現在紅 色屋頂的房屋裡等語。
五、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無 （最高法院100年度台上字第4761號判決意 旨參見）。又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（
最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）， 從而下 敘本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力 者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，附予 敘明。
六、檢察官上訴意旨稱：原審以證人張永通於審理時翻供，且證 人於施用當日旋於倉惶逃跑中遭警捕獲，自難免有記憶不清 ，或於查獲後第一時間接受警、檢訊問時，俱推責卸詞之狀 ，導致證述內容失真等情為由，而諭知被告轉讓海洛因及甲 基安非他命部分無罪，固非無見。惟按衡諸經驗法則，當事 人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預 ，較之事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明當事人或 證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者，自不得 任意捨棄初供於不採（最高法院82年度台上字第5311號、83 年度台上字第3243號判決要旨參照）。本件被告確實有無償 提供摻入第一級毒品海洛因之香菸及微量之禁藥甲基安非他 命予張永通施用等節，業據證人張永通於警詢及偵訊時證述 翔實。雖證人張永通於原審審理時翻供，證稱略以：被告那 邊現場也有毒品，但伊當天晚上自己也有帶毒品過去被告住 處，伊施用的毒品應該是自己的云云。惟查，倘若張永通於 查獲當日有自行攜帶毒品至被告住處，因被告亦有提供毒品 可供證人施用，依一般常情，毒品之取得並不容易，張永通 當天係要貪便宜選擇施用被告所提供之毒品，抑或捨棄被告 所提供之毒品，選擇施用自己攜帶之毒品，證人張永通之記 憶豈有於查獲時混淆之可能，足見證人張永通於原審審理時 之證述，僅係為迴護被告之詞，不足採信。再查，證人張永 通有多次施用毒品之前案紀錄，其對於施用毒品之案件中， 持有毒品部分亦將會被施用毒品之犯行所吸收而不另論罪乙 節，當應知之甚詳；本案證人張永通既然於偵查中就施用毒 品之犯行坦承不諱，證人張永通倘若係自行攜帶毒品前往被 告之住處，證人張永通豈有無端誣陷係被告所提供，而捨棄 坦承毒品係自己持有之理？益徵證人於原審審理時所述，應 屬為被告脫免卸責之詞，不足採信。是揆諸首揭說明，本案 應以證人張永通於警詢、偵訊時之證詞較符合事實，自不得 任意捨棄而不採。綜上所述，原判決此部分認事用法尚嫌未 洽，請將原判決無罪部分撤銷，更為適當合法之判決等語。七、本院查：
㈠按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事 實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。刑事訴 訟法第176條之1規定「除法律另有規定外，不論何人，於他 人之案件，有為證人之義務」，俾能發見事實真相。證人之
證言是否足以證明待證事實，即證言是否具有實質之證據力 ，應以其是否具有憑信性為前提。證人證言之憑信性如何， 於不違背經驗法則及論理法則之規範，由法院本於確信自由 判斷，要無所謂「案重初供」原則存在（最高法院95年度台 上字第4111號判決意旨參見）；又按交互詰問制度設計之主 要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所 為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面 之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證 據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良 以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之 內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢 察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受 檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力 有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全 供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時 ，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則 方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必 要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之 情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第16 6條之1第3項第3款、第6款參照）， 以喚起證人之記憶，並 為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次 陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳 述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著 重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異， 藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部 分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有 先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交 互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之 真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾， 事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之 比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參 見）。綜上無論係依檢察官上訴理由所引用之最高法院二則 判決實務見解，抑或係依上開最高法院之論述，本件應予審 酌者厥為證人之證言是否足以證明待證事實，即證人證言之 憑信性如何，是否足使審理事實之法院產生合理而無懷疑之 確信。
㈡張永通於101年1月18日晚間 8時40分許前，在被告住處將毒 品海洛因摻入香菸後，以點燃吸食煙霧之方式，施用第一級 毒品海洛因1次； 另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於上揭時間、地點，將甲基安非他命置於錫箔紙上，以
燒烤吸食煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次等 情，業據張永通於警詢時陳述明確在卷（見警卷第7至8頁） ，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司101年 2月3日報告 編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各 1份在卷可憑（見 偵字6192號卷第32、33頁），且張永通上開施用第一、二級 毒品犯行， 業經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第1275號 判決分別判處有期徒刑1年、5月，定應執行有期徒刑1年2月 確定在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可查 （見原審卷一第98及其反面頁）。
㈢證人張永通雖於二次偵訊時皆證稱摻有香菸的海洛因是張伯 簾請我的等語（見偵字2706號卷第41頁、偵字6192號卷第65 反面頁），惟細繹證人張永通於原審審理時所為結證內容： 「（辯護人問：他(指被告)有無免費提供摻有海洛因的香菸 給你吸食？）我自己身上有，他那邊現場也有。」「（辯護 人問：在101年1月18日警察搜索住處的時候，你有沒有攜帶 毒品逃離？）沒有，張伯簾說警察來了，我自然就把桌上的 東西收一收，就趕快走，結果有二小包海洛因在我身上找到 ，那應該是我的，在我身上找到的香菸，也是我在抽的，那 支就是張伯簾請我施用的，另外壹支只有菸頭是在我車上撿 到的。」「（辯護人問：這些警察在你身上或是車上找到的 香菸都是你的嗎？）是。香菸是我帶去的，在張伯簾住處摻 入香菸的海洛因，究竟是誰的我也忘記了。」「（辯護人問 ：你是否有辦法確定你施用的海洛因是你的還是張伯簾的？ ）應該是我的，我那時候有把我的海洛因拿出來，才剛點好 ，警察就來了。」「（辯護人問：那施用的甲基安非他命可 以確定是誰的嗎？）應該是我的。」「（檢察官問：你為何 要把海洛因及甲基安非他命帶在身上？）因為我出獄後剛好 有一些甲基安非他命及海洛因，所以我就帶在身上。」「（ 檢察官問：你的海洛因及甲基安非他命是如何來的？）我白 天遇到一個朋友，我不太熟悉，他說要去買甲基安非他命及 海洛因，所以我就出二千元，請他買了一小包的甲基安非他 命及一小包的海洛因。」「（檢察官問：為何你之前在臺中 地檢檢察官問你時，你說這二包海洛因是張伯簾的？）那時 候警察來搜索，我就趕快把桌上的東西收一收逃走，我也不 知道東西到底是張伯簾的還是我的。」「（檢察官問：你後 來在我們彰化地檢檢察官問你時，你說海洛因及甲基安非他 命是張伯簾在那天請你施用的？）因為那時候我身上也有帶 ，張伯簾也有說要施用自己拿，我第一個反應就是說要保護 自己，所以我就說不是我的。後來檢察官跟我說反正不管是
誰的都是施用罪，所以我就承認是我的。」「（辯護人問： 為何在警察問你的時候，你有說是當天下午三點多在員林鎮 大同路遇到張伯簾，是他拿海洛因捲入香菸請你，到底當天 你是否有遇到張伯簾？）是，我有遇到張伯簾，他說有時間 去他們家坐，我當天去張伯簾家找朋友，結果那朋友剛好不 在，結果我就跑去張伯簾他們紅色屋頂的房子，進去後張伯 簾就在裡面，張伯簾在大同路上確實有送我一支海洛因香菸 。」「（審判長問：你101年1月18日被抓到，19日檢察官就 問你最後一次的毒品施用在何地，你說是18日晚上在張伯簾 家，應該沒有說錯？）是，沒有說錯。」「（審判長問：你 在101年1月19日在警局向警察說第一、二級毒品都是張伯簾 請你的，是否有說錯？）因為時間很倉促，我也不清楚施用 的毒品是我的還是張伯簾的。」等語 （見原審卷二第6頁反 面至第10頁反面）。綜上證人張永通確實證稱當天前往被告 家中，其自身也有攜帶海洛因及甲基安非他命，且確有分別 施用海洛因及甲基安非他命，但所施用摻有海洛因之香菸及 甲基安非他命，究為張永通自己所有抑或是被告所有，說詞 始終反覆不一，無法確定。惟參酌以本件查獲時另有在張永 通所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內， 扣得摻有海洛 因毒品之捲菸1支（見警卷第6頁、第24頁至第28頁），顯見 證人張永通上開結證所稱「因為那時候我身上也有帶」乙節 ，尚堪採信。從而證人張永通前於偵查中所為證詞之憑信性 ，尚無法達到使審理事實之法院產生合理而無懷疑之確信。 此外證人張永通更曾坦言於101年 1月18日下午3時許，在大 同路上遇到被告，被告確有送一支摻有海洛因之香菸請其施 用乙情，對此亦證述明確，而張永通於當日晚間所施用之海 洛因及甲基安非他命究屬何人所有，僅憑證人張永通前後反 覆不一之證詞實無法確定，自難僅憑證人張永通於偵查中有 瑕疵之證詞，逕為被告不利之認定 （至於被告所涉嫌於101 年1月18日下午3時許，在大同路，轉讓第一級毒品海洛因與 張永通部分，既不在本案起訴範圍內，本院自不予審究，併 予陳明）。
㈣按「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機 會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」，刑事 訴訟法第196條定有明文，本件證人張永通業經原審於102年 2月8日審判期日當庭進行交互詰問，並予當事人（包括檢察 官及被告）詰問之機會 （詳見原審卷二第6頁至第10頁）， 且證人張永通當庭所為之陳述係經其具結後所為，故本院認 實無再予傳喚到庭作證之必要，併予敘明。
㈤綜上諸情，本案此部分依公訴人所提出之現有證據，尚無法
積極證明被告就此確有公訴人所指之上開犯行，亦即仍存有 合理之可疑，尚不足以使法院對被告形成有罪之確信，基於 「罪證有疑，利於被告」之證據法則；及「被告無自證己罪 」之原則，自應從被告有利之認定。此外，本院復查無其他 積極、直接、明確之證據足以證明被告有此部分之犯行，揆 諸前揭法條及判例意旨，合應為有利於被告之認定，爰為其 無罪之諭知。
八、原審以不能證明被告確有起訴書所指之轉讓第一級毒品海洛 因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，而為被告無罪之諭知， 並無不當。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷 之事項於不顧，並對原判決此部分所認定之理由片面主觀以 推測或擬制之方法，再為質疑，並逕行推斷被告此部分涉有 轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予張永通施 用之犯行，實乏所據，同不足採。又依舉證分配之法則，對 於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉 證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利 於被告之原則，即應對被告為有利之認定。從而檢察官以上 訴書所指之諸理由提起本件上訴，認應就被告此部分之犯行 予以論罪科刑，而指摘原判決此部分（即無罪部分）不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴（引用刑事妥速審判法第9條）。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。