臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1106號
102年度上訴字第1107號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝異橦
指定辯護人 張志新律師
上 訴 人
即 被 告 吳憲明
指定辯護人 黃紫芝律師
上 訴 人
即 被 告 黃添貴
選任辯護人 何崇民律師
上 訴 人
即 被 告 何文智
選任辯護人 王世勳律師
被 告 李仁光
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗
栗地方法院102年度訴字第74號中華民國102年5月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5828、
6090、6168號；追加起訴案號：同署101年度偵字第6317號），
提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號第三十七、三十八、四十三、六十三號及謝異橦、乙○○之定應執行刑部分均撤銷。
謝異橦犯如附表一編號第三十七、三十八、四十三號所示之罪，各處如附表一編號第三十七、三十八、四十三號論罪科刑欄所示之刑（含主刑與從刑）。
乙○○犯如附表一編號第六十三號所示之罪，各處如附表一編號第六十三號論罪科刑欄所示之刑（含主刑與從刑）。其他上訴駁回。
謝異橦撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，宣告之從刑併執行之。
乙○○撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，宣告之從刑併執行之。
犯罪事實
一、吳憲明前於民國95年間，因違反廢棄物清理法、妨害自由等 案件，分別經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第366號判決 判處減刑後有期徒刑9月、臺灣高等法院臺南分院以96年度 上訴字第905號判決判處有期徒刑3月，減刑為有期徒刑1月
又15日，合併定應執行有期徒刑10月確定，至97年11月18日 執行完畢。李仁光則於96、97年間，因傷害、違反毒品危害 防制條例等案件，分別經臺灣苗栗地方法院以97年度苗簡字 第311號判決判處有期徒刑3月、97年度易字第393號判決判 處有期徒刑1年、98年度易字第88號判決判處有期徒刑10月 確定，合併定應執行有期徒刑1年11月，至99年12月28日執 行完畢。詎其2人與謝異橦、乙○○、何文智皆知悉甲基安 非他命屬毒品危害防制條例之第二級毒品，不得持有、販賣 ，乙○○且明知甲基安非他命另係藥事法所定禁藥，不得轉 讓，猶分別為下列行為：
（一）謝異橦基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表 一編號第1至46號所示時間、地點，以各該編號所示聯絡 方式、交易金額、數量、買賣對象，販賣第二級毒品甲基 安非他命得逞（其中基於犯意聯絡、行為分擔之共同正犯 情形，①謝異橦、吳憲明於附表一編號第1至17號、第22 至24號為共同正犯；②謝異橦、乙○○於編號第36號為共 同正犯；③謝異橦、李仁光於編號第41號為共同正犯）。（二）乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表 一編號第36號、第55至63號所示時間、地點，以各該編號 所示聯絡方式、交易金額、數量、買賣對象，販賣第二級 毒品甲基安非他命得逞（其中基於犯意聯絡、行為分擔之 共同正犯情形，①乙○○、謝異橦於編號第36號為共同正 犯；②乙○○、吳憲明於編號第55、59號為共同正犯；③ 乙○○、何文智、吳憲明於編號第56至58號為共同正犯； ④乙○○、何文智於編號第61號為共同正犯）。另外，乙 ○○又基於明知為禁藥而轉讓之犯意，在附表二所示時間 、地點，以該所示情節轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃 建銘（其轉讓第二級毒品甲基安非他命之重量，尚無證據 證明已逾10公克）。
（三）吳憲明基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表 一編號第1至17號、第22至24號、第55至59號、第64至65 號所示時間、地點，以各該編號所示聯絡方式、交易金額 、數量、買賣對象，販賣第二級毒品甲基安非他命得逞（ 其中基於犯意聯絡、行為分擔之共同正犯情形，①吳憲明 、謝異橦於附表一編號第1至17號、第22至24號為共同正 犯；②吳憲明、乙○○於編號第55、59號為共同正犯；③ 吳憲明、乙○○、何文智於編號第56至58號為共同正犯； ④吳憲明、何文智於編號第64至65號為共同正犯）。（四）李仁光基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表 一編號第41號、第47至54號所示時間、地點，以各該編號
所示聯絡方式、交易金額、數量、買賣對象，販賣第二級 毒品甲基安非他命得逞（李仁光、謝異橦於編號第41號犯 行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯）。
（五）何文智基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表 一編號56至58號、第61號、第64至65號所示時間、地點， 以各該編號所示聯絡方式、交易金額、數量、買賣對象， 販賣第二級毒品甲基安非他命得逞（其中基於犯意聯絡、 行為分擔之共同正犯情形，①何文智、乙○○、吳憲明於 編號第56至58號為共同正犯；②何文智、乙○○於編號第 61號為共同正犯；③何文智、吳憲明於編號第64至65號為 共同正犯）。
嗣警方依附表各編號所示門號進行通訊監察，進而查獲各該 犯行，並扣得乙○○就附表一編號第36、55、56號、第59至 63號、附表二部分，及李仁光就附表一編號第41號、第47至 54號部分，分別使用之所有行動電話暨門號SIM卡。其後謝 異橦、何文智於偵查及審判程序自白全數犯行，而吳憲明於 偵查中就所詢間部分亦全數自白，乙○○、李仁光於偵查中 部分坦承，後3人於審判中亦全數自白。
二、案經苗栗縣警察局移送暨同局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案購買第 二級毒品甲基安非他命之證人張志宏、吳憲明、陳德輝、 陳熀洲、林志強、李宗錦、葉永鍾、謝祥賢、林子威、李 宗融、邱顯臺、江永安、蘇維彥、何文鈞、歐慶章、吳寶 輝、謝異橦、范振文、黃建銘於警詢時之陳述，及同案共 同正犯乙○○、吳憲明、李仁光、何文智、謝異橦於警詢 中之陳述，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即 被告（下稱被告）謝異橦、乙○○、吳憲明、何文智、被
告李仁光及被告5人之辯護人於本院準備程序時，均表示 對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院 第1106號卷〔下稱本院卷〕第130至135頁），又本院審酌 上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認 為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有 證據能力。
（二）至於其他證據之證據能力：①上述本案購買第二級毒品甲 基安非他命之證人，及前揭共同正犯於偵查中具結證述之 內容，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，具有證據能力，且經本院審理時將上開證人 筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。② 又本案承辦警員對於如附表一、二所示被告5人所持用之 行動電話門號，實施通訊監察，並製有通訊監察譯文紀錄 附卷，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法 定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自 具有證據能力。③被告乙○○所有之扣案行動電話（含門 號0000000000號SIM卡1張）1支、被告李仁光所有之扣案 行動電話2支（各搭配門號0000000000、0000000000號SIM 卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開物 品係警方依法搜索查扣等情，有搜索票及搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1份存卷可按，均係依法定程序合法扣 得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。檢察官、被 告5人及其辯護人就上述部分之證據能力，均表示無意見 （見本院卷第130至135頁），是就上開證據之證據能力並 無爭議，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）如附表一、二所示各次之犯罪事實，業據被告謝異橦、乙 ○○、吳憲明、李仁光、何文智5人於原審及本院審理中 自白不諱（至於偵查中自白或否認情形，詳見後述），並 有附表一、二所示之證據足資佐證。此外，並有被告乙○ ○就附表一編號第36號、第55至56號、第59至63號、附表 二部分犯行，以及被告李仁光就附表一編號第41號、第47 至54號犯行，所使用之其所有行動電話暨門號SIM卡扣案 可證，堪認其5人之上開自白核與事實相符，洵足採信（ 有關檢察官起訴書、追加起訴書記載內容和卷證資料不符 者，原審審理中公訴人已於當庭或以102年度蒞字第566號 補充理由書更正，附此敘明）。
（二）按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以 營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成
（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判 例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意 旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行 為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心 亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告謝異 橦、乙○○、吳憲明、李仁光、何文智5人於附表一有償 交付予如附表一所示證人，當無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖，應屬合理之認定。被告5人顯有將第二級毒品甲基 安非他命轉售營利之意思，足堪認定。
（三）綜上所述，被告5人前揭自白，核與事實相符而足可採信 ，本案事證明確，被告5人販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，其亦屬於 藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，於 93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條 第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非 他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇 一處斷（最高法院97年度臺上字第3490號判決要旨參照） 。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第
83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項 為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年度臺上字 第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決要旨參照）。是除轉讓達一定數量，或成年人對18 歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之 規定處罰（最高法院99年度臺上字第6393號判決意旨參照 ）。是核被告謝異橦、乙○○、吳憲明、李仁光、何文智 5人就如附表一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其5人販賣前持有第二級毒 品之低度行為被嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告乙○○轉讓之禁藥第二級毒品甲基安非他命重量， 並無證據證明有逾10公克，故本案就被告所為轉讓甲基安 非他命之所為，應依藥事法之規定論罪科刑。故核被告乙 ○○如附表二所示之行為，係犯藥事法第83條第1項之明 知為禁藥而轉讓罪。
（二）本案被告5人就附表一所示犯行，各有犯意聯絡、行為分 擔，而為共同正犯之情形如下：①被告謝異橦、吳憲明就 附表一編號第1至17號、第22至24號所之犯行。②被告謝 異橦、乙○○附表一編號第36號所示之犯行。③被告謝異 橦、李仁光就附表一編號第41號所示之犯行。④被告乙○ ○、吳憲明就附表一編號第55、59號所示之犯行。⑤被告 乙○○、何文智、吳憲明就附表一編號第56至58號所示之 犯行。⑥被告乙○○、何文智就附表一編號第61號所示之 犯行。⑦被告何文智、吳憲明就附表一編號第64至65號所 示之犯行。
（三）被告5人就如附表一、二所為各次犯行，均犯意各別，時 空互異，皆應予分論併罰。
（四）被告吳憲明、李仁光曾受如犯罪事實欄所載之徒刑執行完 畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷足稽， 其2人於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表一所示 有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟其2人販賣第二級毒品 罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅 就其有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
（五）關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用部分： １、有關本案被告5人於偵查及法院審理程序均自白之情形， 分別有①被告謝異橦就附表一編號第1至46號所示之犯行 ；②被告吳憲明就附表一編號第1至17號、第55至59號、 第64至65號；③被告乙○○就附表一編號第55號、第57至
59號、第61至63號所示之犯行；④被告李仁光就附表一編 號第50至53號所示之犯行；⑤被告何文智就附表一編號第 56至58號、第61號、第64至65號所示之犯行，均於偵查及 審理中自白犯行。而就上開各罪，在偵查中被告等人就部 分犯行，或有爭執共犯結構，或有辯解交易細節，然就「 賣出毒品」此主要事實均坦白承認，仍無礙於自白販毒之 評價（最高法院100年度臺上字第576號判決意旨參照）， 是此部分均應依該條項之規定減輕其刑。
２、其中就被告謝異橦所為附表一編號第37、38、43號之犯行 ，其雖於101年11月7日警詢及偵查中均辯稱：林子威來借 甲基安非他命，其沒收錢，也不清楚他的用途云云（見偵 字第6168卷第13、58頁），及於同日警詢及偵查中均辯稱 ：江永安沒錢，所以這次並無交易云云（見偵字第6168號 卷第15頁、第59頁背面）。但之後於仍屬偵查期間之101 年12月21日，其具狀聲請停止羈押，於聲請狀內已明確載 明：「如今被告決定坦承面對司法，以此狀向上級所有檢 察官及法官承認所有犯行，確實自白，被告有販賣毒品給 警察單位所有查獲之證人。」等語（見偵聲字第222號卷 第2頁），足可認被告謝異橦於偵查中確有全部坦白認罪 之意思，自仍應依該條項之規定減輕其刑。
３、按偵查中檢察官未就被告所為特定犯行訊問，進而影響其 防禦或本得享有之減刑寬典時，自應在減刑寬典之適用上 採有利被告之認定（最高法院100年度臺上字第6148號判 決意旨參照）。本案偵查中並未曾就附表一編號第22至24 號犯行之事實訊問被告吳憲明，自不能將「偵查中無自白 」之不利益歸責於其，且於審判中被告吳憲明業已自白上 開犯行，依上述說明，仍應依首開條項減輕刑度。 ４、被告乙○○、李仁光於偵查中否認犯行部分，其中①就附 表一編號第36、56、60號所示之犯行，被告乙○○於偵查 中各抗辯：謝異橦帶朋友來找其，其說身邊沒毒品，他們 就走了等語（見偵字第5828號卷第102頁、第123頁背面） ，及吳憲明找不到謝異橦，其叫他聯絡何文智看看；是談 借還錢的事；其忘了那天有無販毒等語（見偵字第5828號 卷第103頁以下、第124頁），及謝異橦有向其借錢，其找 他討債而已等語（見偵字第5828卷第103、124頁）。②就 附表一編號第41號、第47至49號、第54號所示之犯行，被 告李仁光於偵查中分別辯稱：其雖與謝異橦在電話中談毒 品之事，不過其只到場跟他拿東西，沒有毒品交易云云（ 見偵字第6090號卷第85頁以下、偵字第5828號卷第150頁 ），及何文鈞找其拿甲基安非他命，其等有見面但沒交易
云云（見偵字第6090號卷第84頁以下、偵字第5828號卷第 151頁），及吳寶輝是來電詢問毒品行情，還提到了其欠 錢要還他的事，並非是交易毒品云云（見偵字第6090號卷 第84、85頁）。是就此部分犯行，被告乙○○、李仁光既 於偵查中矢口否認，縱然其2人嗣於法院審理中坦認犯行 ，仍無該條項適用之餘地，併予敘明。
５、至於如附表二所示轉讓禁藥部分，因藥事法並無轉讓者自 白減刑的規定，當無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項之餘地（最高法院100年度臺上字第4733號判決意旨參 照）。故被告乙○○於偵查及審判中就此部分雖均自白， 仍無從適用該條項規定予以減輕其刑。
（六）關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用部分： １、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查 知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依 上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（見最高法院100 年度臺上字第4787號判決意旨）。就附表一編號第63號所 示犯行，被告乙○○於101年10月30日警詢時陳述：其販 賣甲基安非他命之來源是向綽號「小李」之男子購得，兩 人會約在銅鑼火車站交易，他的行動電話門號為00000000 00號等語（見偵字第697號卷第39頁）。後於102年1月24 日警詢時證述：在指認犯罪嫌疑人紀綠表編號9之人，其 指認他就是「小李」（即李玉錠），其向「小李」購買甲 基安非他命2次，1次是101年8月24日晚間，金額是1萬2千 元，另1次是101年8月31日，金額是3000元等語（見偵字 第697號卷第23至26頁）。檢察官並據其上開證述，再參 照通訊監察譯文及該案被告李玉錠之部分自白，以102年
偵字第697號追加起訴書（見偵字第697號卷第61頁背面至 62頁），起訴該案被告李玉錠有於上述兩段時間，分別以 上開金額，販賣甲基安非他命予被告乙○○2次。本院就 上開偵查經過，分別向苗栗縣警察局及臺灣苗栗地方法院 檢察署查明確認，經苗栗縣警察局函覆：本局於101年10 月30日借提偵詢被告乙○○時，其有供稱毒品來源為李玉 錠，惟李玉錠早因他人指證而被通宵分局監察中，本局碰 線無法監察李玉定，俟李玉錠於101年12月26日為通宵分 局以現行犯查獲並羈押後，本局始借提李玉錠偵訊並坦承 有販賣毒品予乙○○等語，有該局102年8月19日苗警刑字 第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第188頁）。又臺 灣苗栗地方法院檢察署函覆：李玉錠販賣毒品案追加起訴 部分，係因乙○○供述而查獲，惟乙○○供述該犯罪事實 前，李玉鈺已因他案而通訊監察中等語，有該署102年8月 22日苗檢宏正102偵697字第17424號函附卷可按（見本院 卷第214頁）。由上可知，犯嫌李玉錠雖已因另案被監聽 而查獲，惟其另案被查獲之案情與被告乙○○此部分供述 之毒品來源無關，且有調查、偵查犯罪權限之警員、檢察 官亦係因被告乙○○供出毒品來源，因而查知犯嫌李玉錠 於本案毒品來源之事證，依上述說明，被告乙○○仍得依 上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。是就附表一編號 第63號所示犯行，被告乙○○所為供述符合毒品危害防制 條例第17條第1項之規定，應減輕其刑，並因同時有免除 其刑之規定，其減輕得減至3分之2，並遞減輕之。至於被 告乙○○所為附表一編號第63號所示以外之各次犯行，犯 罪時間均係在101年8月24日之前，且其於本院審理中亦供 述：在101年8月24日之前，其所販賣之甲基安非他命，係 向另一個人取得，他綽號是「巧克力」等語（見本院卷第 257頁背面）。故其他各次販賣犯行所取得之甲基安非他 命，均非被告乙○○向犯嫌李玉錠取得，自不得援引上述 法條減輕或免除其刑。
２、又按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源 」，必以供出正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等項，使偵查機關得發動調查為限，苟僅指 出綽號而難以確定其特徵、客觀上實無從有效地進行調查 作為者，自不合該條項之規定（最高法院99年度臺上字第 5505號判決意旨參照）。被告乙○○固有於警詢時供述： 其之毒品係來自綽號「巧克力」之人等語（見偵字第5828 號卷第103頁背面以下），惟缺乏其餘人別資訊足令檢警 進一步偵辦，此觀苗栗縣警察局苗栗分局102年4月1日栗
警偵字第0000000000號函覆所示檢警後續追查無著之情形 即明（見原審第74號卷第107頁），自無從適用該條項予 以減輕其刑。
３、按毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，乃以「供 出毒品來源『因而』查獲其他正犯或共犯」為要件，倘被 告供出前，偵查機關已有確切證據足以合理懷疑該犯罪之 正犯或共犯，自非因被告供出毒品來源所查獲（最高法院 101年度臺上字第3751號判決意旨參照）。被告李仁光於 警詢中雖有供述：綽號「小李」（即李玉錠）之人為其毒 品來源云云（見偵字第6090號卷第84頁），然犯嫌李玉錠 所涉販賣毒品罪嫌，早經檢警掌握情資、執行通訊監察在 案，此有臺灣苗栗地方法院檢察署102年4月17日苗檢宏調 101他1008字第07656號、苗栗縣警察局苗栗分局102年4月 15日栗警偵字第0000000000號函覆可徵（見原審第74號卷 第157、143頁）。且依犯嫌李玉錠起訴書所載之犯罪事實 及附表，亦無其販賣甲基安非他命予被告李仁光之行為， 此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官102年度偵字第135、 218、839號、102年度毒偵字第50、243、2230號起訴書1 份在卷可按（見偵字第697號卷第54至60頁）。故被告李 仁光嗣後供出「小李」（即李玉錠）頂多只是提出指證， 使偵查機關發動偵查，但並無使偵查機關「因而」查獲共 犯或正犯，準此並無依該條項之適用餘地，併予敘明。 ４、另外，被告謝異橦於本院準備程序中供稱：其有供出販賣 毒品之共犯乙○○、李仁光，並因而使警方查獲云云，並 主張將之列為本案爭點（見本院卷第135頁背面）。惟此 部分早經檢警掌握情資，並執行通訊監察在案，有通訊監 察書及譯文在卷可憑，依上述說明，尚與該條項之要件不 符，且其辯護人嗣後亦具狀表示：就此爭點不再主張等語 （見本院卷第210頁）。是此部分亦無適用該條項之可能 。
（七）關於刑法第59條之適用部分：
１、按同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕 間牟取小利之互通供需，故非不可考量各種販賣態樣所造 成危害社會之相異程度，視個案衡諸防衛社會目的及被告 之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而援用刑法第59條酌量減 輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符合比例（最高法院 95年度臺上字第788號判決意旨參照）。本案被告乙○○ 所為附表一編號第36、56、60號所示之犯行，及被告李仁 光所為附表一編號第41號、第47至49號、第54號所示之犯
行（即理由三、（五）、４所載於偵查中否認部分）之販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固係無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，應予非難，惟其各次販賣第二級毒品犯 行，販賣之數量尚微，所得不多，販賣對象僅限於特定之 人，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及 社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大， 犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，其2人 此部分雖於偵查中否認，但於原審行準備程序時即坦承犯 行，並無浪費審判資源，是倘處以販賣第二級毒品法定本 刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，被告原應量處之法定本刑，均仍 嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條之規定，對被告乙○○、李仁光前揭分 別所犯販賣第二級毒品犯行，均酌予減輕其刑。 ２、檢察官上訴意旨略以：被告謝異橦、乙○○及李仁光智識 能力良好，且年輕力壯竟不思正常賺取金錢，而以販賣毒 品毒品賺取之利益，且被告謝異橦販毒46次、被告乙○○ 販毒10次，被告李仁光販毒9次，復於偵查中否認犯行， 在客觀上難認有何憫恕之情，原審爰引刑法第59條酌減其 刑，並與坦承之犯行為相同之量刑，尚有不當云云。惟按 刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度臺上字第6157號判決參照）。本案被告乙○○ 、李仁光所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其2 人就此部分之各次販賣惡性非重，有如前述，其2人此部 分行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度 及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康 之危害顯然較小，犯後於偵查中雖就上述犯行有否認之情 節，但其2人就其他各次犯行仍然坦認犯行，並非一味否 認，且於原審初行準備程序時即刻坦白認罪，且其2人在 偵查中並有供述毒品之來源，雖因早有他案進行偵查，而 無從查獲其他正犯，但已足認其2人有悔意，是綜合各情
，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節尚堪憫恕，是 原審就此部分依刑法第59條之規定，對被告2人就此部分 之犯行，均酌予減輕其刑，應屬適當。又被告謝異橦就附 表一編號第37、38、43號所示之犯行，業於偵查中全部坦 白認罪，本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定酌 減其刑，有如理由三、（五）、２所述，本院認此部分已 無情輕法重之情形，並未依刑法第59條規定遞減輕其刑。 是以檢察官此部分上訴，應屬無理由。
３、至於被告5人上述以外之其他部分部分，因已依毒品危害 防制條例第17條第2項減刑後，在評價上已無情輕法重情 形，自無從援引刑法第59條規定遞酌減其刑（最高法院98 年度臺上字第6698號判決意旨參照）。被告謝異橦、吳憲 明、乙○○、何文智上訴請求再依刑法第59條規定酌減其 刑云云，核屬無理由。
（八）被告吳憲明、李仁光同之刑度同有加重及減輕事由之事由 ，均依法先加後減之。
（九）至附表一編號34之犯行，起訴書原本記載之毒品種類係「 第三級毒品愷他命」，要與本院審認之「第二級毒品甲基 安非他命」有間，但除此點以外之其餘犯罪事實，諸如販 賣對象、犯罪時地、犯罪方法、行為態樣等節，公訴意旨 所指俱與本院認定結果一致（詳附表卷證），職是二者之 社會基本事實堪屬同一（最高法院101年度臺上字第3931 號、101年度臺上字第1006號判決意旨參照），且公訴人 於原審審理時當庭更正訴追之所犯法條（見原審第74號卷 第194頁以下），本院復告知變更後之起訴法條，俾被告 方面充分防禦，本院自得逕依檢察官更正後之罪名審理判 決，無庸贅予變更起訴法條，附加陳明。
四、上訴駁回及撤銷改判之理由：
（一）上訴駁回部分：
１、原審就附表一編號第37、38、43、63號以外其他各次，及 如附表二所示之犯行，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑 法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項 第2款之規定，並審酌第二級毒品甲基安非他命遺害無窮 ，一經吸染，萎痺終身，其因之失業亡家者，觸目皆是， 由斯肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒 害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕；故查緝毒品 來源，實為根除與毒品有關和衍生之犯罪，藉以維護國民 身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆， 此乃毒品危害防制條例對販賣等提供毒品來源者設有嚴刑
之所據，被告5人販毒營利，被告乙○○還轉讓禁藥，均 助長施用毒品行為更形猖獗，非僅使他人生命、身體法益 受侵害，影響所及甚至危殆社會、國家之健全發展，尤以 被告謝異橦販毒43次（不含附表一編號第37、38、43號部 分）、被告吳憲明販毒27次、被告乙○○販毒9次（不含 附表一編號第63號部分）且轉讓禁藥1次、被告李仁光販 毒9次、被告何文智販毒6次，這般屢致毒品流通，其危害 性強烈、法益破壞結果亟深，理應嚴懲；遑論被告乙○○ 、吳憲明、李仁光早有刑案記錄（被告吳憲明初犯於95年 間、被告乙○○初犯於90年間〔但本案不構成累犯〕、被 告李仁光初犯於82年間，均有上述之被告前案紀錄表在卷 供參），然迭受判刑執行，如今依舊觸法，顯見其5人對 歷經之教化反應尚低，仍未從前科記取教訓，當有必要判 處一定長期監禁來確實矯治，否則勢難確保社會安全、民 心安定，亦不足維護國家法治對抗毒品氾濫之不可挑戰性 ；惟念諸被告5人猶知面對審判、終能全數自白，兼衡其5 人生活狀況、智識程度（見原審第74號卷第206頁以下被 告5人陳述所示）等一切情狀，各量處如附表一、二所示 之有期徒刑，以資懲儆，並就被告吳憲明所犯之罪，定其 應執行刑為有期徒刑七年二月，就被告李仁光所犯之罪，