臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1086號
上 訴 人
即 被 告 黃凱祥
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 張晁偉
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度
訴字第204號中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署101年度偵字第4831、5629號、101年度少連
偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃凱祥緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、黃凱祥、張晁偉（行為時均為年滿18歲之未成年人）於民國 101年4月間經友人林家宏之介紹，加入不詳成年男女所組成 以假冒司法人員、警察人員為犯案模式之詐欺集團。黃凱祥 、張晁偉遂與綽號「師父」不詳真實姓名之人等詐欺集團成 員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、偽造公文書 及冒充公務員而行使其職權（下稱僭行公務員職權）之犯意 聯絡，先由該集團內不詳成員偽造「臺北地檢署監管科收據 」1紙，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署對於公文書 管理之正確性。黃凱祥與張晁偉為同組成員分工行事，黃凱 祥擔任「照水」，負責跟蹤被害人或觀察附近有無警察，張 晁偉擔任「車手」，負責向被害人拿取金錢，詐騙集團成員 並提供行動電話2支供黃凱祥聯繫，聽候詐欺集團成員以電 話指示，黃凱祥、張晁偉再共同乘車前往指定之地點，假冒 司法、警察人員持上開偽造之公文書，向不特定被害人行騙 ，事成之後黃凱祥、張晁偉可分得詐騙金額之1％。二、黃凱祥、張晁偉所屬之詐騙集團自101年4月20日起由該集團 不詳姓名成員陸續撥打電話予洪月桂，假冒為警察人員佯稱 洪月桂的身分涉及華航公司的人頭帳戶，那個人頭帳戶內有 帳款新臺幣（下同）2百多萬元出入，警方已多次通知洪月 桂未到案說明，洪月桂必須匯款一筆保證金至指定帳戶內， 始可分案調查；之後又稱洪月桂名下仍有土地，必須要去貸 款置放於指定帳號，否則洪月桂有逃亡之可能等語，洪月桂 信以為真，即以其名下土地房屋辦理貸款取得120萬元現金 以待交付。黃凱祥、張晁偉所屬詐騙集團成員於101年4月27 日13時許得知此事，又以電話向洪月桂佯稱匯款太慢了，會 派出便衣刑警前去取款，並與洪月桂約定於101年4月27日14
時許在彰化縣二林鎮後厝里斗苑路4段麥當勞附近道路電線 桿下將108萬元交付便衣刑警。黃凱祥於101年4月27日13時 許接獲綽號「師父」之詐騙集團成員電話指示後，即與張晁 偉兩人於同日13時26分許搭乘台灣大車隊車牌號碼000-00計 程車，先至彰化縣二林鎮○○里○○路0段000號7-11便利商 店內，由張晁偉單獨進入該便利商店以收受傳真之方式收受 偽造之「臺北地檢署監管科收據」公文書，以供於詐騙洪月 桂之過程使用；兩人再搭乘該部計程車前往彰化縣二林鎮後 厝里斗苑路4段麥當勞路附近電線桿下，由張晁偉下車假冒 便衣刑警並持1支詐騙集團提供之行動電話，黃凱祥則留於 計程車上把風確認週遭有無異狀。張晁偉下車後，將手中持 有之行動電話交由洪月桂與詐騙集團假冒檢察官之成員通話 ，讓洪月桂誤認張晁偉係檢察官派來取款之便衣刑警，張晁 偉並向洪月桂提示上開偽造公文書，以此方式僭行公務員職 權，致洪月桂陷於錯誤而交付現金108萬元予張晁偉，張晁 偉則交付上開偽造公文書予洪月桂收執而行使之，足以生損 害於臺灣臺北地方法院檢察署之公信性、內政部警政署對於 所轄警察人員管理之正確性。隨後上開詐欺集團成員中又撥 打電話對洪月桂佯稱表示其已收到洪月桂之款項，已開始分 案調查，並囑咐不得將此事告知家人及朋友。黃凱祥、張晁 偉得手108萬元後，未將上開贓款繳回詐騙集團，兩人朋分 花用一空，並將與詐騙集團成員聯繫之行動電話丟棄於不詳 地點。洪月桂遲至101年5月7日將此事告知親戚始知受騙， 而於101年5月7日至彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所報案 ，彰化縣警察局芳苑分局偵查隊調閱101年4月27日彰化縣二 林鎮○○里○○路0段000號7-11便利商店之監視器錄影畫面 查悉上情，於101年5月17日持臺灣彰化地方法院核發之101 年聲搜字第1303號搜索票及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 核發之拘票拘提黃凱祥、張晁偉到案，黃凱祥、張晁祥到案 後均自白犯罪。
三、案經洪月桂訴由彰化縣政府警察局芳苑分局、臺北市憲兵隊 報告及臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、卷附之彰化縣二林鎮○○里○○路0段000號7-11便利商店監 視器錄影光碟翻拍照片等（見101年偵字第4831號卷第18至 20頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相 機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光 碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播
放設備上，故照相中及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍相片 中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝 影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保 障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記 憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差 及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面 與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案 卷附之7-11便利商店監視器錄影光碟翻拍照片既係透過攝影 機、相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具 有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造 取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年 度台上字第3854號判決意旨參見）。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，其餘卷內所引用之供述證據（含 言詞及書面），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述， 而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等 前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容 ，業經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人已知上述供 述證據乃屬傳聞證據，且被告黃凱祥、張晁偉及辯護人於本 院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，自均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃凱祥、張 晁偉於警詢、偵查、原審審理及本院審理中所為之自白（包 括部分自白），被告黃凱祥、張晁偉於本院審理時復未提出 其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查、原審 審理及本院審理中所為之自白（包括部分自白），究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告黃 凱祥、張晁偉下列經本院所引用之於警詢、偵查、原審審理 及本院審理中所為之自白（包括部分自白），其與事實相符 者，依法自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
上開犯罪事實，業據被告黃凱祥、張晁偉於警詢、偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱（見101年偵字第4831號卷第13 至16頁、第30至32頁、第110至114頁，原審卷第30頁反面， 本院卷第67頁反面），核與證人即告訴人洪月桂於警詢證述 相符（見101年偵字第4831號卷第72至73頁、第82至83 頁） ，且有彰化縣二林鎮○○里○○路0段000號7-11便利商店監 視器錄影光碟翻拍照片6幀、彰化縣警察局芳苑分局二林分 駐所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表 、彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、偽造之公文書各1份等（見101年偵字第4831號 卷第18至20頁、第74頁、第75頁、第76頁、第81頁）附卷可 稽。綜上所述，足認被告黃凱祥、張晁偉不利於己之自白， 與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，應依法論罪科刑 。
參、論罪科刑：
一、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院 54年台上字第1404號判例意旨參照）；又按刑法上所稱之公 文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作 之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上 關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定 程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正 ，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年 台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決意旨參照 ）。經查，被告張晁偉行使之偽造「臺北地檢署監管科收據 」，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，其上 分別記載「案號」、「主旨」、「檢察官黃敏昌」等欄位，
且內容係記載有關因被害人洪月桂涉及刑事案件，故應清查 保管被害人洪月桂財產之公權力行為，顯有表彰係該公署公 務員本於職務而製作之意思。縱使臺灣臺北地方法院檢察署 內部並無「監管科」單位或「黃敏昌」檢察官，然其內容均 與犯罪偵查事項有關，核與檢察署之業務相當，一般人苟非 熟知檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤 信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，揆諸前 揭判例所示，上開被告張晁偉行使之偽造「臺北地檢署監管 科收據」係屬偽造之公文書。且被告張晁偉持上開偽造公文 書交予被害人洪月桂，向被害人洪月桂詐取財物，自足以生 損害於被害人洪月桂及臺灣臺北地方法院檢察署之公信力。 而被告張晁偉及所屬詐欺集團成員佯裝警察人員名義對被害 人洪月桂行騙，自有冒充公務員而行使其職權之行為。二、再按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之 一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯； 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例參照）。經查被告黃凱祥、張晁偉上開犯 行，與綽號「師父」等其他詐欺集團成員有犯意聯絡，並由 該集團成員偽造上開偽造公文書，交由被告張晁偉向被害人 洪月桂詐騙108萬元，及向被害人洪月桂交付上揭偽造之公 文書，而與該詐騙集團其他成員間存有合作、分工之功能性 支配關係，依上開判例意旨，被告自應就上開犯行共負罪責 。
三、核被告黃凱祥、張晁偉所為，係犯刑法第158條第1項僭行公 務員職權罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、 、同法第339條第1項詐欺取財罪。被告黃凱祥、張晁偉所屬 詐欺集團成員偽造公文書之低度行為，為其後被告張晁偉之 行使偽造公文書高度行為所吸收，不另論罪。被告黃凱祥、 張晁偉與綽號「師父」之人及所屬之詐欺集團成年成員間， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告黃凱祥、張晁偉所為僭行公務員職權，並以行使偽造公 文書之方式向被害人洪月桂詐欺取財，其目的亦為施用詐術 致被害人洪月桂陷於錯誤而交付財物，渠等上開行為間具有 行為局部之同一性，係以一行為同時觸犯僭行公務員職權罪 、行使偽造公文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重論以行使偽造公文書罪。五、本件被告黃凱祥、張晁偉無適用自首規定之說明：
（一）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺之 前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。又自 首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不 限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送 ，亦無不可，但須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且 有受裁判之事實，始生效力。
（二）被告黃凱祥、張晁偉於101年4月27日取得被害人洪月桂 108萬元款項後，決定自行朋分花用而不繳回詐騙集團， 且將詐騙集團成員交付供聯繫之2支行動電話隨意丟棄， 致使詐騙集團成員無從聯絡。該詐騙集團成員遂於101年 5月10日強押被告黃凱祥上車，載至臺中市區汽車旅館內 毆打成傷，並逼使被告黃凱祥引誘被告張晁偉出面，又帶 同被告黃凱祥欲至臺南市區找尋被告張晁偉之下落追討贓 款，之後因詐騙集團成員得知被告黃凱祥之家人已報案而 釋放被告黃凱祥，被告黃凱祥、張晁偉遂於101年5月11日 至臺中市政府警察局第六分局製作妨害自由、傷害、詐欺 等案件之調查筆錄（見原審卷第56至59頁）。（三）惟本件被害人洪月桂早於101年5月7日至彰化縣警察局芳 苑分局二林分駐所報案，芳苑分局隨即調閱彰化縣二林鎮 ○○里○○路0段000號7-11便利商店監視器錄影畫面清查 可疑人員；並於101年5月12日通知被害人洪月桂到分局指 認錄影畫面中之男子是否為101年4月27日騙取金錢之人， 觀諸該錄影畫面中之人確為被告張晁偉（見101年偵字第 4831號卷104至106頁），被害人洪月桂雖於當日誤指錄影 畫面中之人為被告黃凱祥（見同上卷第68頁），但仍無礙 於警方於101年5月12日前對被告張晁偉係詐騙集團成員之 懷疑。
（四）又彰化縣警察局彰化分局早自101年4月間即對與被告黃凱 祥、張晁偉同屬詐騙集團成員之林家宏持用之門號0000- 000000號行動電話進行通訊監察，於101年4月10日之通訊 監察譯文中即已出現「凱祥」、「收考試卷」、「30分」 、「你用公的手機打到現在用的手機看電話多少」等詐騙 工作內容（見101年偵字第4831號卷第155、156頁）；又 被告張晁偉持用之門號0000-000000號行動電話自101年4 月20日即為彰化縣警察局彰化分局進行通訊監察，自101 年4月20日至4月27日期間，被告張晁偉、黃凱祥間之對話 均為通訊監察內容（即101年彰地聲監字第302號，見同上 卷第167至178頁），是被告張晁偉、黃凱祥早於101年4月 27日前即為警方鎖定為詐騙集團成員。
（五）另原審向彰化縣警察局芳苑分局查詢本件被告黃凱祥、張 晁偉是否有自首情形，經彰化縣警察局芳苑分局於102年 4月8日以芳警分偵字第0000000000號函覆：「有關本分局 於101年5月17日以芳警分偵字第0000000000號刑事案件報 告書移送嫌疑人黃凱祥、張晁偉、吳水杉等3人涉嫌詐欺 案，本案係被害人洪月桂向本分局報案，稱渠於101年4 月27日下午13時至15時之間在二林鎮麥當勞前遭人詐騙， 騙取108萬元現金，本分局遂調閱案發地附近監視器，現 場發現台灣大車隊計程車329-XT於周邊徘徊，經向上級長 官陳報後，刑事警察局潘偵查正珍來電告知，刑事局正追 查一假冒檢察官詐騙集團案，且該集團成員黃凱祥、張晁 偉兩人101年4月27日下午曾乘坐台灣大車隊計程車329-XT 號至彰化縣二林鎮騙取被害人108萬，經本分局再調閱101 年4月27日下午13時26分在二林鎮○○路0段000號7-11超 商內監視器影像供被害人指認，被害人洪月桂指認該男子 即為27日在二林鎮麥當勞前騙取她108萬元之男子黃凱祥 ，本案係本分局員警以調閱監視器影像及配合刑事局通訊 監察譯文追查後破獲，與台中市警察局第六分局函轉黃凱 祥101年5月11日或12日之警詢筆錄或報案紀錄並無牽涉。 」等語（見原審卷第52頁）。
（六）按刑法第62條前段於94年2月2日修正前係規定：「對於未 發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，嗣於94年2月2日 修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其 刑」，而其立法理由為：「按自首之動機不一而足，有出 於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必 減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不 僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪 ，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情 形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同 動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條 第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁 判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真 誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾 ，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字「減輕其刑」 之上，增一『得』字」。查本件被告黃凱祥、張晁偉雖於 101年5月11日至臺中市政府警察局第六分局製作妨害自由 、傷害、詐欺等案件之調查筆錄，係因渠等收取被害人洪 月桂之108萬元後，兩人未繳回詐騙集團朋分花用一空， 被告黃凱祥遭其他詐騙集團成員妨害自由及傷害，為尋求 渠等之自身安全，至臺中市政府警察局第六分局製作調查
筆錄，此非基於詐騙洪月桂高額款項後良心不安之真誠悔 悟而供承詐騙犯行，而係基於妨害自由、傷害之被害人身 分接受警察人員之調查，依前揭修法理由，爰不適用自首 規定減輕其刑。
六、關於被告黃凱祥、張晁偉所為犯行，原審認為被告黃凱祥、 張晁偉罪證明確，適用刑法第28條、第158條第1項、第216 條、第211條、第339條第1項、第55條、刑法施行法第1條之 1等規定，並審酌被告二人均正值青年，不思以正途獲取所 需，反利用一般民眾欠缺法律專業知識，及對於公務人員執 行職務之信賴感，以非法方式圖謀不法所得，嚴重破壞國家 公權力機關之威信，對告訴人所生損害程度至鉅，所為實不 足取，且未賠償告訴人損失，惟念其等犯後均坦承犯行，並 考量被告黃凱祥於本案係擔任把風之工作，而被告張晁偉係 實際冒充刑警、行使偽造公文書及向告訴人取款之犯罪參與 程度、被告等所獲利益、動機、手段、素行、生活狀況及智 識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、1年8月之刑 ；並偽造之「臺北地檢署監管科收據」公文書1紙，雖係前 開詐欺集團成員所偽造並為其等所有供本案使用，然已交付 被害人洪月桂收執，且經被害人洪月桂交付警察機關作為本 案證物，已非屬被告或共犯所有之物，無從諭知沒收。核其 認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告黃凱祥、張晁偉猶 執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回 渠等上訴。
七、被告黃凱祥未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告黃凱祥前案紀錄表在卷足稽，且被告黃凱祥於偵查及原 審、本院審理時均認罪，對被害人洪月桂表達歉意，且與被 害人洪月桂達成民事和解，賠償被害人洪月桂25萬元（見本 院卷第78至79頁所附之臺灣彰化地方法院民事和解筆錄）， 被害人洪月桂於本院審理時亦表示同意法院對被告黃凱祥為 緩刑之諭知（見本院卷第72頁反面），檢察官於本院審理期 間到庭實行公訴，亦表示若被告黃凱祥與被害人洪月桂達成 和解，請求本院對被告黃凱祥宣告緩刑（見同上頁）。本院 見被告黃凱祥犯本案時尚未滿20歲，年輕識淺誤蹈法網，惟 其既尚知彌補過錯，經此偵審程序，當知警愓，應無再犯之 虞，本院認被告之科刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑4年 ，以啟自新。又依被告黃凱祥犯罪情節，本院認應由觀護人 以專業知識，輔導其品德，以助其謹慎改過，方不失緩刑之 立法美意，爰依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間 付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第158條第1項（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。