臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1070號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱振源
被 告 武翠鳳
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101
年度訴字第2597號中華民國102年5月21日第一審判決(起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24489號)，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與其前妻潘妃玲(2人於民國〈下同〉101年10月17日 離婚，潘妃玲部分未經偵辦)自99年1月20日起，先由潘妃玲 向不知情之賴錦添承租坐落臺中市○○區○○路0段000○ 000號1、2樓全部(租期自99年1月20日起至105年1月19日止 ，租金每月新臺幣〈下同〉5萬6千元)，共同經營妃玲美容 店(懸掛「妃鈴美容養身會館」招牌，99年1月14日辦理設立 登記，原登記負責人為潘妃玲，於100年3月7日變更登記負 責人為乙○○)，並僱用陳慶玲(原名陳氏玉蝶)、甲○○、 范清海為該店美容按摩師。其營業方式係美容師為客人進行 指油壓或按摩服務，每次2小時收費1700元，其中800元由美 容師分得，餘900元歸乙○○、潘妃玲所有。詎乙○○、潘 妃玲明知該美容店美容師陳慶玲為縮短服務時間為1小時， 而與男客從事俗稱半套之性交易，亦即按摩撫摸男客之生殖 器直到男客射精為止，仍收費1700元，由乙○○、潘妃玲取 得其中900元，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容 留以營利之犯意，容留陳慶玲在該美容店與男客從事俗稱半 套之性交易。100年9月24日19時5分左右，男客楊燈堂至妃 玲美容店消費，由不知情之美容師甲○○告知服務內容為按 摩2小時價格1700元，並帶楊燈堂至該美容店2樓3號包廂， 通知陳慶玲為楊燈堂服務，陳慶玲替楊燈堂按摩未久，即詢 問楊燈堂是否作半套性交易，且表明如作半套，時間1小時 ，仍收費1700元，經楊燈堂允諾，陳慶玲乃撫摸按摩楊燈堂 之生殖器，並任由楊燈堂撫摸其胸部、下體，至楊燈堂射精 為止。嗣於同日20時左右，2人性交易完畢，為實施正心正 風專案之員警當場查獲，並扣得沾有楊燈堂精液之毛巾1條 。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告乙○○、甲○○於本院審理 時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本 件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據 ，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決 以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與 本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違 法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告乙○○否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而 容留以營利犯行，辯稱：其只是妃玲美容店掛名負責人，該 美容店實際由其前妻潘妃玲經營，其只有有時候身體不好到 店裡面去給范清海刮痧，並未介入經營，也沒有出資，潘妃 玲向其表示該美容店係從事正常之指壓按摩，其不知該美容 店有從事色情半套性交易，是小姐自己私底下與客人交易云 云。然查：
(一)被告乙○○於警詢中，業已自承其為妃玲美容店老闆，該美 容店共有3位美容師，原負責人為其妻潘妃玲，因潘妃玲經 常出國做生意，所以現在其為負責人，其與潘妃玲一起出資 ，共出資80萬元左右等語(見警卷第5、6頁)；復於檢察官偵 查中供稱：其有親自經營妃玲美容店，久久去一次現場，該 美容店營業由美容師自己登記等語(見偵卷第17頁)，核與證 人即妃玲美容店美容師甲○○於警詢中證稱：妃玲美容店有 營利事業登記證，實際負責人為乙○○，美容師向客人收錢 後放置1樓抽屜，由老闆或老闆娘至店內收取等語(見警卷第 11至12頁)，證人即妃玲美容店美容師范清海於警詢中證稱 ：其為客人作全身按摩2小時收費1700元，其分得800元，作
腳底按摩1小時收費600元，其分得300元，妃玲美容店有營 利事業登記證，實際負責人為乙○○等語(見警卷第22、25 頁)大致相符。而妃玲美容店原係由潘妃玲於99年1月20日向 案外人李旻展頂讓，營業地點亦由潘妃玲所承租，至100年3 月7日始變更登記負責人為被告乙○○，復有臺中市政府經 濟發展局100年3月7日中市經商字第0000000000號函、讓渡 書、房屋租賃契約書影本各1份在卷可憑(見警卷第35至37頁 、偵卷第68至70頁)。參酌證人即共同被告甲○○於原審審 理時證稱：伊原即認識潘妃玲，係潘妃玲叫伊至妃玲美容店 做看看，伊薪水由潘妃玲發給；潘妃玲說老闆是她老公，乙 ○○也會來店裡面，沒有固定什麼時候來，有時候晚上8 、 9點有看到乙○○來，乙○○來店裡會到2樓，店內都會巡一 巡等語(見原審卷第72頁背面、第73頁、第75頁背面、第76 頁)；證人陳慶玲於原審審理時證稱：伊係向潘妃玲應徵工 作，工作內容為按摩後背及全身，2小時收費1700元，伊分 得800元，老闆娘分得900元，薪水由老闆娘潘妃玲發給，乙 ○○有時感冒會來刮痧，有時伊等煮東西會叫乙○○來，伊 很少看到老闆跟老闆娘等語(見原審卷第79頁背面、第80頁 、第82頁)，益可徵妃玲美容店原即由被告乙○○及其前妻 潘妃玲所共同經營，苟被告乙○○僅為掛名負責人，未介入 經營，該美容店美容師為何要區分老闆及老闆娘！被告乙○ ○又何必親至妃玲美容店巡視，且與店內美容師互動！(二)男客楊燈堂於100年9月24日19時5分左右至妃玲美容店消費 ，係由該美容店美容師甲○○告知服務內容為按摩2小時價 格1700元，並帶至該美容店2樓3號包廂，嗣該美容店美容師 陳慶玲為楊燈堂進行按摩時，詢問楊燈堂是否作半套性交易 ，且表明如作半套，時間1小時，收費仍為1700元，經楊燈 堂允諾，陳慶玲乃撫摸按摩楊燈堂之生殖器，並任由楊燈堂 撫摸其胸部、下體，至楊燈堂射精為止。嗣於同日20時左右 ，2人性交易完畢，即為實施正心正風專案之員警當場查獲 ，扣得毛巾1條等情，業據證人楊燈堂於警詢、檢察官偵查 及原審審理時(見警卷第18至第20頁、偵卷第13、74頁、原 審卷第86頁背面至第91頁)、證人即臺中市政府警察局第四 分局大墩派出所警員謝文智於原審審理時(見原審卷第83 至 86頁)，分別證述綦詳，並有臺中市政府警察局第四分局大 墩派出所臨檢紀錄表、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片14張附卷可資佐證( 見警卷第28至第32頁、第46至第52頁)，衡以證人楊燈堂為 單純之男客，且係隨機進入妃玲美容店，原與妃玲美容店經 營者乙○○、潘妃玲及該店美容師陳慶玲均不相識，其並無
設詞誣陷被告之必要，證人楊燈堂之證詞應屬可信。(三)證人陳慶玲於警詢及原審審理時，雖均否認有為證人楊燈堂 從事半套之性交易行為，惟扣案之毛巾1條經原審送請內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，毛巾經紫外光檢視結果，發 現2處可疑斑跡，經以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陽性 反應，以顯微鏡檢均發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法 檢測結果，均呈陽性反應，發現有精液斑跡(前列腺抗原為 人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他 體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列線抗原之免疫 反應來鑑別人類精液是否存在)，有該局101年12月21日刑醫 字第0000000000號鑑定書在卷足按(見原審卷第18-1頁)。又 扣案之毛巾1條係於妃玲美容店包廂查獲，此業據證人謝文 智於原審審理時證述屬實(見原審卷第86頁)；參諸證人楊燈 堂於警詢、偵查及原審審理時除堅指妃玲美容店美容師陳慶 玲與其從事半套之性交易，為警查獲時2人已性交易完畢， 其有射精之情外，並於原審審理時證稱其直接在床上射精， 射完精其沒有淋浴，陳慶玲直接用毛巾幫其擦拭等語(見原 審卷第90頁背面、第91頁)，另證人陳慶玲於原審審理時亦 證稱伊幫楊燈堂按摩完，就拿毛巾幫楊燈堂擦拭，擦拭完放 在房間沒有再拿出去等語(見原審卷第78頁背面、第79頁)， 可知證人楊燈堂於上揭時地為警查獲前，確已因證人陳慶玲 之按摩行為而射精，故證人陳慶玲否認有為證人楊燈堂從事 半套之性交易行為云云，顯不可採。
(四)證人陳慶玲自99年7月24日起即在妃玲美容店擔任美容師， 至查獲時已工作2個多月，任職期間非短，此業據其於警詢 及原審審理時供明(見偵卷第36頁、原審卷第79頁背面)。而 俗稱半套之性交易行為，乃指撫摸按摩男客之生殖器，直到 男客射精為止，服務時間及方式與一般單純按摩迥異，且係 不得公開之妨害善良風俗行為。參酌證人陳慶玲於警詢時證 稱：該美容店之2樓包廂之門不可上鎖等語(見警卷第16頁) ，證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：乙○○也會來 店裡面，沒有固定什麼時候來，有時候晚上8、9點有看到乙 ○○來，乙○○來店裡會到2樓，店內都會巡一巡等語(見原 審卷第76頁)，則在被告乙○○隨時會到店裡，且包廂房門 並未上鎖之情形下，依一般經驗法則判斷，若非經妃玲美容 店經營者即被告乙○○及潘妃玲之同意，證人陳慶玲豈會有 恃無恐擅自與客人從事性交易，而不擔心遭被告乙○○或其 他同事發覺？是被告乙○○及潘妃玲明知上情，仍容留證人 陳慶玲在該美容店與男客從事半套之性交易行為，其有意圖 使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之主觀犯意。被告
乙○○辯稱其只是該美容店掛名負責人，未介入經營，不知 該美容店有從事半套性交易云云，不足採信。從而，本件事 證明確，被告乙○○上揭犯行堪以認定，應依法論科。另本 院審酌證人陳慶玲、楊燈堂於原審審理時，均已到庭接受交 互詰問，並給予被告乙○○詰問之機會，被告乙○○亦表明 無詰問事項(見原審卷第82、90頁)，故被告乙○○於本院審 理時，雖請求再傳喚證人陳慶玲、楊燈堂到庭作證，然本院 審酌上開證人之陳述均十分明確，並無再行傳喚調查之必要 ，附予說明。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與 他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告乙○○與其前妻潘 妃玲間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審經審理 結果，以被告乙○○本案之犯行事證明確，適用刑法第28條 、第231條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告 乙○○並無任何刑案前科紀錄，品行尚佳，與潘妃玲共同經 營妃玲美容店，意圖營利容留女子陳慶玲與男客從事俗稱半 套之猥褻行為，妨害善良風俗，背離社會價值觀念，犯罪手 段平和，所圖利益非多，暨被告為高中肄業之智識程度，事 後否認犯行之犯後度態度等一切情狀，量處有期徒刑2月之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。且以被告乙○○未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致觸刑章， 犯罪情節尚屬輕微，其經此偵審程序，應知所警愓，信無再 犯之虞，且其罹患腦梗塞、憂鬱症，曾因出現憂鬱、失眠、 活動量下降和自我傷害行為急診住院接受治療(見原審卷第 26-1 頁行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院 診斷證明書、原審卷第38頁行政院國軍退除役官兵輔導委員 會臺中榮民總醫院102年2月6日中榮醫企字第0000000000號 函)，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年 。另以扣案之沾有精液之毛巾1條，已送鑑定並列為本案物 證；扣案貴賓收費單3張，其中載有「美容師：6、16」之收 費單2張，與本件犯罪無關，載有「美容師：25」之收費單1 張，雖為證人陳慶玲之在該美容店之編號，惟該收費單金額 僅記載800元、100元，與證人楊燈堂、陳慶玲供述之消費金 額不符，亦不能證明與本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收。 經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官對被告 乙○○提起上訴，就此部分並未提出指摘，其此部分之上訴 並無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○不另為無罪及被告甲○○無罪部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○除於上開100年9月24日晚上19時
5分之容留犯行外，與被告甲○○均基於意圖使女子與他人 為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自99年年中之 某日起至100年9月24日為警查獲之日止，由被告乙○○在臺 中市○○區○○路0段000號房屋內經營「妃鈴美容養生會館 」應召站，並以日薪不詳金額之代價，僱請被告甲○○在現 場接待客人、收取費用、安排成年女子服務等管理，待有意 從事性交易消費之男客進門消費時，由被告甲○○向男客介 紹以口舌吸舔或徒手按摩男客生殖器直至射精為止(俗稱「 半套」，以下簡稱半套性交易)之消費方式，再引導男客上 樓在包廂中，媒介、容留男客與女子在應召站內從事半套性 交易。交易金額以每60分鐘計算1節，每節以1700元計算， 由被告甲○○或實際從事性交易之女子等，向不特定男客收 取性交易代價後，由被告乙○○抽取900元朋分，其餘金額 交由從事性交易之女子分得，因認被告乙○○、甲○○均係 集合犯刑法231條第1項意圖使人為性交行為而容留、媒介以 營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；再認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有 罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法(最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照) 。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正 後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128
號判例可資參照。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行 主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正 、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被 告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院 形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪 推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161 條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度 臺上字第4036號判決參照)。另無罪推定係世界人權宣言及 公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解 釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第 163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查 證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規 定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權 利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速 審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相 配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府 機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑 事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之 維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨 刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬 檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察 官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第 163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護 」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限， 否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相 牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念(最高 法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議(一)決議要旨參 照)。
三、證據能力之說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第 310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定 具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據 不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應 依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段 規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘 ，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違 即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。故無罪之
判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980、4761號判決參 照)，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證 據使用。準此，本院以下認定被告乙○○、甲○○無罪部分 ，既無所謂犯罪事實，所援引為被告有利之證據，或彈劾檢 察官提出對被告不利之證據，均非作為認定犯罪事實之基礎 ，不以有證據能力為必要，有關此部分傳聞證據是否例外具 有證據能力，應無須於理由內論敘說明，合先敘明。四、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上開刑法第231條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪 嫌，無非以被告乙○○、甲○○及證人楊燈堂、陳慶玲之證 述及卷附現場照片、臺中市政府警察局第四分局大墩派出所 臨檢紀錄表、收費單、營業處所商業登記等，為其主要論據 。訊據被告甲○○堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻之 行為而容留、媒介以營利犯行，辯稱：伊係在妃玲美容店擔 任美容師，該美容店係從事指油壓按摩服務，2小時收費 1700元，美容師抽800元，平時由美容師自己招呼客人，輪 到誰的班就由誰服務，伊不知陳慶玲在該美容店與男客楊燈 堂從事半套之性交易；男客楊燈堂至妃玲美容店時，伊聽到 開門聲探頭出來，楊燈堂表示要按摩，伊告知按摩2小時收 費1700元，帶楊燈堂上2樓後，即下來向陳慶玲說是她的班 ，陳慶玲就上去服務，伊沒有做半套的色情工作等語；被告 乙○○亦否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以 營利犯行，辯稱：其只是妃玲美容店掛名負責人，該美容店 實際由其前妻潘妃玲經營，其只有有時候身體不好到店裡面 去給范清海刮痧，並未介入經營，也沒有出資，潘妃玲向其 表示該美容店係從事正常之指壓按摩，其不知該美容店有從 事色情半套性交易，是小姐自己私底下與客人交易等語。經 查：
(一)就被告乙○○、甲○○被訴於100年9月24日19時5分媒介男 客楊燈堂部分：
證人楊燈堂於100年9月24日19時5分左右，至妃玲美容店消 費時，雖係由被告甲○○告知服務內容為按摩2小時價格 1700元，將其帶至該美容店2樓3號包廂，並通知證人陳慶玲 為男客楊燈堂服務，惟證人陳慶玲係在為證人楊燈堂進行一 般按摩未久，始詢問證人楊燈堂是否作半套性交易，且表明 如作半套，時間1小時，收費仍為1700 元，經證人楊燈堂允 諾，證人陳慶玲才撫摸按摩證人楊燈堂之生殖器，並任由證 人楊燈堂撫摸其胸部、下體，至證人楊燈堂射精而完成半套 之性交易等情，迭經證人楊燈堂於警詢、檢察官偵查及原審
審理時證述綦詳，亦即，證人楊燈堂並非經由被告乙○○或 被告甲○○之媒介，而與證人陳慶玲從事半套之性交易行為 。
(二)就被告甲○○被訴於100年9月24日19時5分與被告乙○○共 同容留男客楊燈堂部分：
依證人楊燈堂之證述，被告甲○○並未對男客楊燈堂作任何 明示或暗示妃玲美容店有從事半套性交易之言語、舉動，已 如上述。又被告甲○○係妃玲美容店所僱用之美容師，業據 共同被告乙○○於檢察官偵查(見偵卷第17頁)及證人陳慶玲 於警詢中(見警卷第15頁)分別供述無訛；共同被告乙○○於 警詢、檢察官偵查中，另供稱妃玲美容店現有3位美容師， 沒有會計，美容師會將收入直接交予其；美容師自己填單登 記等語(見警卷第5頁、偵卷第17頁背面)；證人范清海於警 詢中亦證稱：妃玲美容店美容師為客人服務係排班指定，該 美容店有3位美容師，看輪到那位美容師就由該美容師幫客 人服務，美容師向客人收取費用放置櫃台抽屜，老闆隔天來 拿；甲○○帶領男客至包廂，係互相幫忙等語(見警卷第23 、24頁)；證人陳慶玲於原審審理時復證稱：楊燈堂至妃玲 美容店時，伊在玩電腦，沒有注意客人進來，甲○○在廚房 煮東西，聽到客人進來就出來帶客人上樓，並叫伊幫客人按 摩；妃玲美容店沒有會計，美容師平時自己招呼客人，自己 打掃，甲○○與伊一樣，幫客人按摩，自己的客人自己負責 拿錢等語(見原審卷第77頁、第81頁)。由共同被告乙○○及 證人范清海、陳慶玲前開供述可知，被告甲○○並非公訴人 所指受共同被告乙○○僱用在妃玲美容店現場接待客人、收 取費用、安排成年女子服務等管理之人，而僅係受僱於該美 容店擔任美容師，則被告甲○○雖有帶領男客楊燈堂至包廂 ，並通知同為美容師之證人陳慶玲為男客楊燈堂服務之情形 ，然亦查無其他積極證據足以證明被告甲○○於事前即知悉 證人陳慶玲會與楊燈堂從事性交易，其僅係基於相互支援之 性質及心態，合於人情之常，尚難憑此認定被告甲○○知悉 證人陳慶玲在該美容店與男客楊燈堂從事半套之性交易行為 ，而與共同被告乙○○間具有意圖使女子與他人為猥褻之行 為而容留以營利之犯意聯絡。
(三)就被告乙○○、甲○○被訴除男客楊燈堂以外之容留、媒介 其餘男客部分：
被告乙○○、甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理 中，證人陳慶玲於警詢及原審審理中，均未陳述其等有何容 留或媒介證人楊燈堂以外之男客與女子為性交易之情形；而 證人楊燈堂之證述，僅能證明證人陳慶玲與楊燈堂間有性交
易之情形，尚無從據以推認其他男客有與妃玲美容店內之女 子為性交易；而卷附現場照片及臺中市政府警察局第四分局 大墩派出所臨檢紀錄表，只能作為證人陳慶玲於100年9月24 日19時5分左右與男客楊燈堂從事半套性交易為警查獲之佐 證；卷附之收費單及營業處所商業登記等，亦均無從證明與 本案犯罪有關，自無從認定被告乙○○、甲○○此部分有何 公訴意旨所指之容留、媒介證人陳慶玲或該美容店美容師等 女子，另曾與其他男客從事半套之性交易犯行。(四)此外，本件亦查無任何其他積極證據，足資證明被告乙○○ 除上揭容留證人陳慶玲在該美容店與證人楊燈堂從事半套性 交易之犯行外，與被告甲○○有共同犯意圖使女子與他人為 猥褻之行為而容留、媒介以營利罪，亦無證據證明被告甲○ ○就容留證人楊燈堂與陳慶玲為猥褻之犯行，與被告乙○○ 有何共同犯意之聯絡存在。綜上，被告乙○○、甲○○上揭 關於未容留、媒介性交易之辯詞，均堪採信，公訴人所舉之 證據，尚無法證明被告2人確有共犯容留或媒介之犯行。綜 合公訴人所提出之證據及卷內所有直接及間接證據後，認為 尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被 告2人此部分均有公訴人所指上開共同容留、媒介營利性交 易之犯行，是被告2人被訴之犯罪事實，尚屬不能證明。此 外，復查無其他積極證據足認被告2人有前述被訴共同妨害 風化之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為有利於被告 之認定，爰為被告甲○○無罪之諭知。另就被告乙○○部分 ，公訴人認被告乙○○此部分犯行與其上揭經論罪科部分， 為集合犯之包括一罪關係，且就證人陳慶玲與證人楊燈堂從 事半套性交易部分，其媒介之低度行為亦為容留之高度行為 所吸收，為單純一罪關係，故不另為無罪之諭知。五、原審以不能證明被告乙○○、甲○○確有公訴人所指之上開 犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，為被告乙○○不另為無 罪之諭知，經核並無不當。檢察官上訴意旨雖以證人楊登堂 於警詢、原審之證詞認定倘非妃玲美容店原即有提供半套性 交易之服務，證人陳慶玲當無直接與證人楊燈堂進行半套性 交易之理。另依證人陳慶玲、被告甲○○之證詞，店內隨時 會有他人走動，證人陳慶玲不顧會遭發現舉發，而衣不蔽體 與證人楊燈堂進行半套性交易，更足以證明半套性交易服務 為該美容店固有之服務項目。又以該美容店只有3位員工， 並無專職負責接待之服務生、收費之櫃台人員及記帳或核帳 之會計人員，則此等工作自亦係由3位美容師為之，亦即， 上開工作應為3位員工固有業務內容之一部分，而非可為、 亦可不為之「互相幫忙」，其中范清海負責之事項又較為有
限，店內事務主要由被告甲○○及證人陳慶玲負責，被告甲 ○○對於該美容店所提供之服務內容、計價方式等各項事務 應十分熟悉，而被告甲○○自陳伊在該美容店工作1年多等 語，應更可推認被告甲○○對於店內容留女子與男客從事半 套之性交易行為應早有認知，則被告甲○○仍於該美容店內 為接待、收費及記帳等業務，並於100年9月24日下午19時5 分左右，接待證人楊燈堂並帶證人楊燈堂至該美容店2樓3號 包廂內，再通知證人陳慶玲為證人楊燈堂服務，被告甲○○ 與乙○○共同使女子陳慶玲與他人為猥褻行為而媒介以營利 之犯行，已足認定，故原判決此部分之認事用法尚嫌未洽等 語，而提起上訴，請求本院撤銷改判。然核本件卷證資料， 並無證據足以證明半套性交易服務為妃玲美容店之固有服務 項目，且衡酌該美容店所雇用之3位員工中，尚包括1名男性 美容師范清海，自難以想像范清海之固有服務項目會包括半 套之性交易服務，則公訴人認定半套性交易服務為妃玲美容 店之固有服務項目，並推論被告甲○○熟悉該等事務而與被 告乙○○共同涉有本件媒介性交易之營利犯行，實乏所據。 又依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負 舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心 證，則本案依罪疑唯有利於被告之原則，即應對被告為有利 之認定。從而檢察官以上訴書所指之諸理由提起本件上訴， 認應就被告2人均予論罪科刑，而指摘原判決不當，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○得上訴。
被告甲○○不得上訴。
檢察官就被告乙○○部分得上訴，就被告甲○○部分如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。