臺灣高等法院民事判決 102年度重家上字第24號
上 訴 人 簡恭（原名：簡素華）
訴訟代理人 陳適庸律師
被上訴人 簡新陽
訴訟代理人 沈朝標律師
上列當事人間確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國102年3
月11日臺灣臺北地方法院101年度家訴字第290號第一審判決提起
上訴，本院於102年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之生母簡於民國33年9月5日死亡，當時 伊年僅4歲，伊之生父簡長於同年12月15日再娶簡伴為妻 ，但再婚不及1年即於34年10月1日死亡，當時簡伴將年僅5 歲之伊視同己出撫養長大，終身未改嫁。伊成年後舉家移民 至美國後，簡伴雖曾前往美國與伊同住一段時間，然因無法 適應國外生活而返台，伊除將簡伴託付其養女即上訴人代為 照顧外，亦不定時以電話關切簡伴之生活及健康狀況，伊妻 簡富美亦定時返台探視簡伴，詎被上訴人對伊隱瞞簡伴病重 及已經死亡之事實，致伊無法送終。伊自幼由簡伴撫養長大 ，依74年6月5日修正前之民法第1079條（下稱修正前民法第 1079條）但書規定，為簡伴之養子。因上訴人否認伊對簡伴 之繼承權，侵害伊私法上之權益，而有以判決除去之必要等 情，求為判決確認伊對於簡伴之繼承權存在。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人幼年時因父母相繼過世，因此排斥、 怨恨並敵視繼母簡伴，其父親簡長之遺產，在祖母簡黃目 強勢安排下，悉由被上訴人繼承、使用，簡伴係在簡黃目監 督下不得不盡繼母之養育責任，並無以被上訴人為子女之意 思而撫育。又修正前民法第1079條但書所指之撫養，係指有 以收養他人子女為自己子女之意思，養育在家而言，但須為 無法定代理人之棄嬰或孤兒始可，依89年1月19日修正前之 民法第1094條規定，未成年人之父母均死亡時，由與未成年 人同居之祖父母為其法定代理人。本件被上訴人之母簡、 父簡長相繼死亡後，依法既得由簡黃目為其法定代理人， 自無修正前民法第1079條但書規定之適用，而以訂立書面收 養契約為要件。原判決援引上開但書之規定，認定簡伴與被 上訴人間之收養關係存在，即有適用法律不當之違法。被上
訴人與簡伴間並無收養關係存在，自無繼承簡伴遺產之權利 等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、按收養子女，應以書面為之；但自幼撫養為子女者，不在此 限，修正前民法第1079條定有明文。收養係以發生親子身分 關係為目的之要式契約行為，必收養者與被收養者間有創設 親子關係「合意」之書面，始能成立，修正前民法第1079條 但書所定「自幼撫養為子女者，不在此限」，不過係用以規 定表明被收養者未滿7歲而無法定代理人時，如棄嬰者，得 不經書面合意，逕以收養者出於收養意思，自幼撫養為子女 而發生收養關係，以解決現實之困難。此由該條74年6月5日 修正立法理由：收養既使收養者與被收養者發生親子關係， 為昭慎重，自應以書面為之。惟收養未滿7歲之人為養子女 ，因被收養人無意思能力，如其又無法定代理人代為意思表 示或代受意思表示，即無從以書面為之，應設例外規定，以 解決困難。又依舊法本條但書之規定，自幼撫養為子女者， 不必具備書面，即認有合法之收養，惟本條修正第4項已明 定收養子女應聲請法院認可，僅有自幼撫養為子女事實，已 不能認有合法之收養，則「自幼撫養為子女」一句已無意義 ，爰將舊法原條文但書修正為「但被收養人未滿7歲而無法 定代理人者，不在此限」。可見74年6月5日將民法第1079條 但書，由「但自幼撫養為子女者，不在此限」，修正為「但 被收養人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限」，乃係因 應同條第4項增訂收養子女應聲請法院認可規定而做文字上 修正甚明。是被收養人未滿7歲而有法定代理人時，並無修 正前民法第1079條但書之適用，如未經其法定代理人以書面 代為或代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事 實，即認發生收養關係，而置其法定代理人（本生父母）之 權益於不顧。又自幼撫育得生收養效力乃收養子女應以書面 為之之例外規定，應由主張之人負舉證責任。被上訴人主張 簡伴有以之為自己子女之意思，自幼撫養當時尚未滿7歲之 被上訴人，依修正前民法第1079條但書規定，即已成立收養 關係。然查，被上訴人未否認其於生母簡、生父簡長死 亡後，即與祖母簡黃目及繼母簡伴共同居住之事實，核與證 人簡新英於原審證述簡長娶簡伴為妻後，即共同居住，簡 長亡故後，簡黃目將簡伴留下照顧被上訴人等節相符（原 審卷第42至43頁）。簡、簡長先後於33年9月5日、34 年10月1日死亡，有戶籍謄本可稽（原審家調卷第5頁），依 當時適用之民法第1094條規定，與被上訴人同居之簡黃目即 為其法定代理人。簡伴撫育被上訴人之初，被上訴人有法定
代理人簡黃目可代為或代受意思表示，並非無法定代理人之 人，自無修正前民法第1079條但書之適用。如被上訴人未經 其法定代理人簡黃目以書面代為或代受收養意思表示，尚不 得僅因簡伴自幼撫養被上訴人之事實，即認收養關係業已成 立。
四、再者，簡伴生前除收養上訴人外，另曾收養蔡秀為養女（已 於45年8月24日終止收養關係），此由蔡秀之戶籍謄本記事 欄中「民國肆伍年捌月貳肆日與養母簡伴經雙方同意終止收 養」及親屬細別欄位中「母簡伴之養女」、上訴人戶籍謄本 事由欄中「民國肆柒年壹月壹日經簡伴收養為養女」及親屬 細別欄位中「母簡伴之養女」等記載足佐（原審卷第31至32 頁）。苟簡伴確有收養被上訴人為養子之意，何以其收養養 女均為收養登記，僅被上訴人之戶籍資料獨缺此記載，能否 謂簡伴確有收養被上訴人之意思，甚為可疑。另參以證人簡 新英於原審證述：「我的祖母（即被上訴人之祖母簡黃目） 要留她（指簡伴）照顧原告（即被上訴人），所以原告的財 產都由簡伴保管，我祖母自己的財產，也給他保管。……我 的嬸嬸（簡伴）對金錢比較有慾望，我祖母用錢來挽留他照 顧原告」等語（原審卷第42頁背面至43頁），簡黃目於簡長 死亡後，既係為挽留簡伴協助照顧被上訴人，乃將財產交 由簡伴管理，當無同意將被上訴人出養以斷絕祖孫關係之可 能，益見簡伴係基於協助簡黃目照顧幼孫之意思，而非以收 養被上訴人為子女之意思撫養被上訴人，要不得僅因簡伴自 幼撫養被上訴人之事實，逕認其間已成立收養關係。五、從而，被上訴人依修正前民法第1079條但書規定，主張其與 簡伴間已成立收養關係，據以確認其對簡伴之繼承權存在， 為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又本件為判決 之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本 院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果， 無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉
法 官 邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 陳紀語
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。