臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第310號
上 訴 人 顏嘉生
顏謝貴美
顏佑達
顏彗如
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 謝玉玲律師
黃淑怡律師
被上訴人 法務部矯正署臺北看守所
法定代理人 黃俊棠
訴訟代理人 林宣君
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年3
月29日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1001號第一審判決提起
上訴，經本院於102年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決:
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段0○段00000地號土 地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關，另門 牌號碼台北市○○區○○○路0段00巷○00號房屋（下稱系 爭房屋）為上訴人顏嘉生於民國（下同）60餘年間向前手購 買，有事實上處分權，現供其妻即上訴人顏謝貴美經營理髮 店營業使用，並與2人之子女即上訴人顏佑達、顏彗如（以 下與顏嘉生、顏謝貴美合稱上訴人，分別時則各稱其名）共 同居住使用，惟33號房屋如原審判決附件複丈成果圖（下稱 原判決附圖）編號Ａ所示面積24平方公尺部分之建物（下稱 系爭建物）有占用系爭土地，未得伊同意，亦無任何合法權 源，係屬無權占有，且依一般社會常情，上訴人均受有相當 於租金之不當得利。又系爭土地96至98年度、99至101年度 之公告地價每平方公尺分別為新臺幣（下同）6萬0,500元、
7萬2,500元，按年息百分之10計算自起訴狀繕本送達前最近 5年，即自96年3月21日起至101年3月20日止相當於租金之不 當得利，總計為79萬0,008元（65,050元×24㎡×10％×33 月又11日＋72,500元×24㎡×10％×26月又20日），及自 101年3月21日起至返還占用土地止，每月相當於租金之不當 得利為1萬4,500元（72,500元×24㎡×10％÷12月）。爰依 民法第767、179條之規定，求為命顏嘉生應將系爭建物拆除 ，並與顏謝貴美、顏佑達、顏彗如將占用之土地返還，並給 付79萬0,008元，及自101年7月19日（即101年7月18日民事 準備狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，暨自101年3月21日起至返還占用土地之日止，按月 給付1萬4,500元之判決（按原審就被上訴人請求拆屋還地部 分為上訴人敗訴之判決，惟就被上訴人請求給付相當於租金 之不當得利部分，則判命上訴人給付39萬5,004元，及自101 年7月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自 101年3月21日起至返還占用土地之日止，按月給付7,250元 ，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上 訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，未繫屬本院， 不予論述）。
上訴人則以：系爭房屋於49年間即已存在從未擴建過，雖被 上訴人主張系爭房屋有占用330-1地號土地，然財政部國有 財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國有財產局）於 88年間將系爭房屋另坐落同屬中華民國所有之台北市○○段 0○段00000地號土地（下稱330-6地號土地）出售予顏嘉生 時，明知系爭房屋有占用系爭土地，從未主張權利，顯然有 意讓顏嘉生使用系爭土地至房屋不堪使用為止，依（或類推 適用）民法第796條、第796條之1之規定，被上訴人僅得請 求償金，其請求拆屋還地，有違誠信原則及信賴保護原則。 且被上訴人出售330-6地號土地時隨同移轉系爭房屋，致系 爭房屋與系爭土地異其所有，亦有民法第425條之1之適用（ 或類推適用）。又系爭房屋占有系爭土地長達近30年，顏嘉 生主觀上均係就系爭土地行使地上權之意思，自得向被上訴 人主張時效取得地上權，並向地政機關辦理時效取得地上權 之登記。再系爭土地為既成巷道，該巷道從系爭房屋門前至 金山南路均為3公尺多之巷道，縱伊拆屋還地，靠近金山南 路之巷道部分涉及私人土地，不可能拓寬成6公尺巷道，而 拆除系爭房屋，被上訴人所得利益僅24平方公尺，系爭房屋 則僅餘16平方公尺，且樑柱將因拆除無以扶撐致系爭房屋倒 塌，被上訴人請求伊拆屋還地乃權利濫用云云，資為抗辯。三、兩造於本院102年6月24日、同年7月29日準備程序期日協議
不爭執之事實為：
㈠系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關。 ㈡系爭房屋為2層樓建築，為顏嘉生於60餘年間向前手買受 ，現除供顏謝貴美經營理髮店營業使用外，並供上訴人共 同居住使用。
㈢顏謝貴美、顏佑達、顏彗如分別為顏嘉生之配偶、子、女 。
㈣國有財產局於88年間有將330-6地號土地出售予顏嘉生。 ㈤系爭房屋除如原判決附圖編號Ａ所示面積24平方公尺部分 之建物，係占用系爭土地外，另有占用330-13地號土地43 平方公尺、330-6地號土地16平方公尺、330-10地號土地1 平方公尺（見本院卷第66頁反面）。
㈥系爭房屋所在為住宅區，靠近商業區域、交通便利，占用 系爭土地之部分，係供公眾使用之公共設施道路用地，規 劃為6米寬之道路，目前為連接金山南路2段及信義路2段 44巷間之巷道，鄰近信義路2段、杭州南路2段口，並緊鄰 中正紀念堂，附近並有臺北市立中正國民中學、金歐女中 及東門市場，目前系爭房屋門口之巷道寬度僅有3公尺餘 。
㈦系爭土地於96至98年度、99至101年度之公告地價每平方 公尺分別為6萬0,500元、7萬2,500元。四、本院之判斷：
㈠被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，其為管理機關， 系爭房屋為顏嘉生於60餘年間向前手購買，有事實上處分 權，現供顏嘉生與其配偶顏謝貴美、子顏佑達、女顏彗如 共同居住使用，及系爭房屋有占用系爭土地之事實，業據 提出土地登記謄本、地籍圖、照片、戶籍謄本及查訪紀錄 表為證（見原審卷第7-11頁），復經原審法院囑託台北市 大安地政事務所勘測屬實，亦有勘驗筆錄及該所101年5月 31日北市○○○○○00000000000號函附土地複丈成果圖 可稽（見原審卷第63-64、74-75頁），並為兩造所不爭執 ，堪信為真實。
㈡上訴人占用系爭土地，並無合法權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 （最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。上訴人 就系爭土地為國有土地，被上訴人為管理機關，並系爭 房屋現除供顏謝貴美經營理髮店營業使用外，並供上訴
人共同居住使用，及系爭房屋有占用系爭土地之事實俱 不爭執，有如前述，依上開說明，應由上訴人就其有占 用系爭土地之合法權源，負證明之責。
⒉上訴人雖抗辯：國有財產局於88年間出售330-6地號土 地予顏嘉生時，隨同移轉系爭房屋之權利，致系爭房屋 與系爭土地之所有人異其所有，依（或類推適用）民法 第425條之1之規定，應推定有租賃關係云云。惟依民法 第425條之1第1項前段規定：「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人 ，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受 讓人或房屋受讓人與與土地受讓人間，推定在房屋得使 用期限內，有租賃關係。」，自應以出售之土地及房屋 同屬一人所有為前提。惟系爭房屋係顏嘉生於60幾年間 向前手買受，伊亦不知係何人出資興建一節，業據顏嘉 生陳稱：「房子是我買的，我不知道房子是什麼時候蓋 的，也不知道前手是誰，買賣資料找不到了，我也忘記 了，我大概民國60幾年的時候買房子的，買的時候就蓋 好了，沒有產權登記」等語（見原審卷第51頁背面）， 而系爭土地自44年3月14日即登記為國有土地一節，亦 有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第7頁），另顏 嘉生係於88年間始向國有財產局購買330-6地號土地， 亦有讓售國有基地繳款通知書可稽（見原審卷第44頁） ，已難認系爭土地及房屋原係同屬一人所有，而上訴人 就系爭土地及房屋原係同屬一人所有，僅將土地及房屋 讓與他人，或將土地或房屋同時或先後讓與相異之人等 情，並未舉證以為證明，則渠抗辯：應推定與被上訴人 間，在房屋得使用期限內，有租賃關係云云，要難採取 。
⒊上訴人雖再抗辯：國有財產局明知系爭房屋有部分坐落 系爭土地上，卻僅出售330-6地號土地予顏嘉生，未將 系爭土地隨同移轉，顯然有意讓伊使用系爭土地至房屋 不堪使用時為止云云，固據提出讓售國有基地繳款通知 書記載「…六、其他事項：繳款時請檢附國有土地房屋 （門牌：台北市○○○路0段00巷○00號）磚木造二層 樓房所有權係屬先生所有之證明文件，（如無上開證件 ，請將所附具結書填妥，經法院認證或檢附印鑑證明） 否則本通知書無效。」等語為證（見原審卷第44頁）。 惟上開通知書乃顏嘉生向國有財產局申請承購330- 6地 號土地，國有財產局通知上訴人應繳納款項並檢附該地 上房屋為顏嘉生所有之證明文件，無關系爭土地之利用
，且與管理機關之被上訴人無涉，尚無從資為被上訴人 或國有財產局有同意上訴人使用系爭土地至房屋不堪使 用為止。上訴人上開抗辯，要無可採。
⒋上訴人雖又抗辯：伊係本於行使地上權之意思而占用系 爭土地，已時效取得地上權云云。惟按因時效完成而取 得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之 意思而占有他人之土地為其成立要件之一；因地上權取 得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第 769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而 已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之 前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所 主張而認其非無權占有；且占有人因時效取得地上權登 記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政 機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上 權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人 請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由， 向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89 年度台上字第1370號判決意旨參照）。經查，依上訴人 上開抗辯：渠等就系爭土地，依（或類推適用）民法第 425 條之1之規定，推定有租賃關係云云、或國有財產 局有意讓渠等使用系爭土地至房屋不堪使用時為止云云 觀之，上訴人應係本於租賃或借貸之意思，而非本於行 使地上權之意思而占用系爭土地，自無從因時效取得地 上權。再者，上訴人復未能提出已向地政機關請求為地 上權登記，並經地政機關受理之證明，依上開說明，本 院亦無從就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實 體上裁判。上訴人此部分抗辯，亦無足取。
⒌此外，上訴人就其有何占用系爭土地之正當權源，並未 再舉證以為證明，則被上訴人主張上訴人係無權占有系 爭土地，堪以採取。
㈢被上訴人得請求顏嘉生拆除系爭建物、並請求上訴人返還 所占用土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，民法第767條第1項前段定有明文。查系爭房屋現除 供顏謝貴美經營理髮店營業使用外，並供上訴人共同居 住使用，有如前述，而顏謝貴美雖為顏嘉生之配偶，但 於系爭房屋經營理髮店營業，顯非僅基於共同生活關係 ，隨同顏嘉生居住於系爭房屋內；另顏佑達、顏彗如雖 分別為顏嘉生之子、女，惟顏佑達為65年8月9日出生， 顏彗如為62年7月23日出生，有戶籍謄本可憑（見原審
卷第10頁），於被上訴人提起本件訴訟之101年2月間， 分別為37歲、39歲，均已成年，不受顏嘉生扶養與監護 ，尚無從認渠等使用系爭房屋係受顏嘉生之指示，即難 謂顏謝貴美、顏佑達、顏彗如為顏嘉生之輔助占有人。 又上訴人既無占用系爭土地之正當權源，有如前述，則 被上訴人依上開規定，請求顏嘉生拆除系爭建物，並請 求上訴人返還所占用土地，即屬有據。
⒉上訴人雖抗辯：本件係屬越界建築，依（或類推適用） 民法第796條、第796條之1之規定，被上訴人不得請求 拆屋還地，僅得請求償金云云。惟按土地所有人建築房 屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其 越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但 土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。又 按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者 ，不適用之。民法第796條第1項、第796條之1第1項分 別定有明文。又上開規定所謂之「土地所有人」越界建 築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有 利用土地權利之人（例如：地上權人、永佃權人或典權 人、承租人、使用借貸人等等），始足當之，倘建築房 屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之 人，應屬單純之「無權占有」，不生「鄰地所有人」是 否即時提出異議之問題（最高法院86年度台上字第2103 號判決以旨參照）。查系爭房屋係顏嘉生於60幾年間向 前手買受，伊亦不知係何人出資興建，並系爭土地自44 年3月14日即登記為國有，另顏嘉生係於88年間始向國 有財產局購買330-6地號土地，有如前述，已無從認系 爭房屋係所坐落土地之所有人或其他有利用土地權利之 人所興建，顏嘉生就此又未舉證以為證明，則其抗辯： 本件係屬越界建築，被上訴人不得請求拆屋還地云云， 要無足取。
⒊上訴人雖再抗辯：被上訴人請求拆屋還地係權利濫用， 且有違誠信原則及信賴保護原則云云，惟查：
⑴系爭土地係供公眾使用之公共設施道路用地，原規劃 為6公尺寬之道路一節，有臺北市政府都市發展局都 市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書、臺北市 多目標地籍圖（見原審卷第46、8頁）可稽。供公眾 使用之公共設施道路之寬度，非僅涉及廣大公眾往來 交通之便利性，亦關乎附近居民之消防、救護等重要
作業實施之安全與效用，參酌劃設消防車輛救災活動 空間指導原則，第1條消防車救災動線指導原則，供 救助5層以下建築物消防車輛通行之道路，至少應保 持3.5公尺以上之淨寬；第2條消防車輛救災活動空間 之指導原則，5層以下建築物，消防車輛救災所需空 間淨寬度為4.1公尺（見本院卷第21頁），並系爭土 地為連接金山南路2段及信義路2段44巷間之重要巷道 ，鄰近信義路2段、杭州南路2段口，並緊鄰中正紀念 堂，於系爭房屋前巷道寬度縮減2分之1僅餘3公尺之 事實，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁反面至第50 頁），足見上訴人之占用系爭土地，已造成巷道淨寬 度不足供消防車輛救災活動使用。雖上訴人拆屋還地 後，生活範圍將有所改變，然衡酌系爭土地屬公共設 施道路用地，並有依都市計畫拓寬之必要，且係直接 連接臺北都會精華地區交通要道之重要巷道，及系爭 房屋現係供顏謝貴美經營理髮店營業及上訴人共同居 住使用之狀況，系爭房屋旁即為顏謝貴美所有之門牌 號碼台北市○○區○○○路0段00巷○00號房屋，尚 可供上訴人居住使用等一切情形，堪認上訴人之拆屋 還地，國家社會所得公益顯然大於上訴人占用系爭土 地之私益，則被上訴人之請求上訴人拆屋還地，係基 於涉及廣大公眾公共利益之目的而為，並非以損害上 訴人為主要目的，自無權利濫用之情事，應可認定。 ⑵雖上訴人辯稱：系爭房屋拆除後，該巷道不可能全線 拓寬成6公尺巷道，且系爭房屋所臨道路係於62年間 台北市政府修訂金山街（即金山南路）所圍地區細部 計畫案時，方將之拓寬，而原來道路邊線即為系爭房 屋界址，系爭房屋於興建時並未逾越當時道路用地， 且該巷道至少40多年以上未曾拓寬，被上訴人始終容 忍默認，從無異議，迄今始主張伊無權占有，不免濫 用權利，有違誠信云云。惟查，
①上訴人將系爭建物拆除並返還占用土地後，該巷道 即得部分拓寬，對公眾往來交通之便利性、附近居 民之消防、救護等重要作業實施之安全與效用，仍 有助益，尚無從僅據該巷道目前無法全線拓寬成6 公尺巷道，即認被上訴人請求拆屋還地，係權利濫 用。
②又系爭土地所在之台北市大安區金山南路2段10巷 巷道，因上訴人及隔鄰建物之占用，形成右寬左狹 之橫向巷道，巷道最寬處為6.1公尺，至系爭房屋
附近縮減為3.26公尺等情，業經原審法院於另案至 現場勘測屬實，並經本院依職權調閱本院101年度 上字第1436號民事卷宗查明無訛，且有民事判決可 參（見本院卷第62頁），則顏嘉生抗辯：系爭房屋 界址係沿原道路邊線興建，已與上開事證不符。況 且，上訴人並無占有系爭土地之正當權源，有如前 述，雖該巷道多年未曾拓寬，當不因而發生任何信 賴利益之客觀情事。又被上訴人就顏嘉生占用系爭 土地前縱未表示異議，亦僅屬單純之沈默，尚難據 以間接推認有默示同意讓顏嘉生使用系爭土地至系 爭房屋不堪使用時為止之意思表示。被上訴人請求 拆屋還地，即難認與誠信原則有違。顏嘉生上開抗 辯，殊無可採。
⑶上訴人雖又辯稱：系爭建物拆除後，系爭房屋面積僅 剩16、17平方公尺，無以扶撐將立即倒塌，而被上訴 人於收回系爭土地後係移交予國有財產局，足見被上 訴人已無公用需要，被上訴人逕行提起本訴，即有權 利濫用云云。惟查：
①系爭房屋除占用系爭土地24平方公尺外，另占用 330-13地號土地43平方公尺、330-6地號土地16平 方公尺、330-10地號土地1平方公尺，業據原審法 院囑託台北市大安地政事務所至現場勘測無誤，有 該所102年1月28日北市大安測字第00000000000號 函附複丈成果圖可稽（見原審卷第215 -216頁）， 並為兩造所不爭執（見本院卷第49頁反面至50頁、 第66頁反面），顏嘉生所稱系爭房屋於拆除占用系 爭土地之建物後，僅剩16、17平方公尺，已非屬實 。再者，系爭房屋與毗鄰為顏謝貴美所有之35號房 屋前後相通一節，業據顏謝貴美陳明（見本院卷第 66頁反面），並有現場照片可憑（見原審卷第9、 105-108、68-70、77-78頁），結構上非不得相互 支撐，且仍可繼續供上訴人使用，對上訴人應不生 重大損害。
②又系爭土地係供公眾使用之公共設施道路用地，自 屬公用財產，被上訴人為管理機關，依國有財產法 第11條、第28條及第32條規定，應依其用途直接管 理，不得為任何處分，且系爭土地有其公用需求， 如遭無權占用，自應由被上訴人排除占用後管理使 用，又系爭土地為都市計畫道路用地，依都市計畫 法第52條規定，公共設施用地應由地方政府取得後
配合都市計畫興修公共設施，爰礙難由占用人申請 承購等情，有該局102 年5月8日台財產署公字第 00000000000號函可佐（見本院卷第46頁反面）。 則被上訴人為排除占用訴請拆屋還地，係依法令所 為之行為，其收回土地後是否移交予國有財產局， 核屬行政機關間對於國有財產管理權之分配，尚難 認係權利濫用。
⒋上訴人雖再抗辯：國有財產局明知系爭房屋有部分坐落 系爭土地上，卻僅出售330-6地號土地予顏嘉生，未將 系爭土地隨同移轉，顯然有意讓伊使用系爭土地至房屋 不堪使用時為止，其訴請拆屋還地，有違信賴保護及誠 信原則云云，惟國有財產局是否明知系爭房屋有占用系 爭土地，與被上訴人無涉，無從執之拘束被上訴人，而 被上訴人就上訴人長期占用系爭土地，雖未為異議，但 僅單純沈默，並無默示同意上訴人使用系爭土地至系爭 房屋不堪使用為止之意思表示，有如前述，自不生有使 上訴人信賴得占用系爭土地之客觀情事。且被上訴人請 求上訴人拆屋還地，係依法令所為之正當行為，上訴人 抗辯：有違誠信原則及信賴保護原則，要無可採。 ⒌綜上，上訴人主張依民法第796條、第796條之1之規定 ，被上訴人不得請求拆除房屋，並被上訴人請求拆屋還 地係違反誠信原則、信賴保護原則，並有權利濫用之情 事云云，均不足採。從而，被上訴人依民法第767條前 段之規定，請求顏嘉生應將系爭房屋拆除，並請求上訴 人返還所占用之土地，即屬有據。
㈣被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，以按系 爭土地公告地價年息百分之5計算為適當：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念， 最高法院61年台上字第1695號判例足參。查系爭土地為 國有，被上訴人為管理機關，顏嘉生於60餘年間向前手 購買系爭房屋後，即與顏謝貴美、顏佑達、顏彗如共同 居住使用，而系爭房屋無權占有系爭土地24平方公尺之 事實，有如前述，則被上訴人主張上訴人應給付自起訴 狀繕本送達前最近5年相當於租金之不當得利，即屬有 據。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法 第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為 限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定
，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條 規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平 均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉 辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間 內自行申報之地價而言。公有土地以公告地價為申報地 價，免予申報，平均地權施行條例施行細則第21條並有 明文。查系爭土地於96至98年度、99至101年度之公告 地價每平方公尺分別為6萬0,500元、7萬2,500元，業據 被上訴人提出台北市公告地價查詢表可稽（見原審卷第 12頁），堪信屬實。又系爭建物為2層樓建築之一部， 供顏謝貴美經營理髮店營業使用，又系爭房屋所在為住 宅區，靠近商業區域、交通便利，系爭土地係供公眾使 用之公共設施道路用地，規劃為6米寬之道路，目前為 連接金山南路2段及信義路2段44巷間之巷道，鄰近信義 路2段、杭州南路2段口，並緊鄰中正紀念堂，附近並有 臺北市立中正國民中學、金甌女中及東門市場，目前系 爭房屋前之巷道寬度僅有3米等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷第49頁反面、第69頁），茲審酌系爭建物為系 爭房屋之一部，占用作為道路使用之系爭土地，上訴人 使用該土地之經濟價值及所受利益，及系爭土地所在位 置，鄰近學校、市場，生活機能及交通狀況，尚稱便利 良好等情，認上訴人占用系爭土地之租金應以系爭土地 公告地價年息百分之5計算為適當。則被上訴人請求依 系爭土地公告地價年息百分之5計算起訴狀繕本送達前 最近5年，即自96年3月21日起至101年3月20日止相當於 租金之不當得利為39萬5,004元（65,050元×24㎡×5％ ×33月又11日＋72,500元×24㎡×5％×26月又20日＝ 395,004元），並自101年3月21日起每月相當於租金之 不當得利為7,250元（72,500元×24㎡×5％÷12月＝ 7,250元），核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條、第179條之規定，請 求顏嘉生應將系爭建物拆除、上訴人應返還所占用之土地， 並應給付被上訴人39萬5,004元，及自101年7月19日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，並自101年3月21日起 至返還之日止，按月給付被上訴人7,250元，為有理由，應 予准許。原審（除已確定部分外）所為上訴人敗訴之判決， 並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁
回之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。