臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第275號
上 訴 人 李玉萍
李玉葉
李明術
視同上訴人 吳李年
上 訴 人
兼 上四人
訴訟代理人 李玉龍
上 五 人
訴訟代理人 吳存富律師
張維晟律師
視同上訴人 李克承
李克漢
被 上訴人 劉慶珠
訴訟代理人 王和屏律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年12月28
日臺灣臺北地方法院101年度重訴第464號第一審判決提起上訴
，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項，關於命上訴人給付起算日逾民國一百年十一月二十一日部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審之訴訟費用，由上訴人李克承、李玉萍、李玉龍、李玉葉、李明術負擔百分之四十，由上訴人負擔百分之五十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人起訴請求上訴人李玉萍、李玉葉、李明術、李玉龍 、李克承、李克漢、吳李年應將坐落臺北市○○區○○段○ ○段00○0地號土地（下稱系爭60之5地號土地）如附圖所示 D部分房屋（門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號）拆除， 返還該部分土地予被上訴人；(二)上訴人應將坐落臺北市○ ○區○○段○○段00○00地號土地（下稱系爭60之11地號土 地，與上開60之5地號合稱系爭土地）上如附圖所示E部分房 屋（門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號）拆除，返還該 部分土地予被上訴人；本件訴訟對於上訴人李玉萍、李玉葉 、李明術、李玉龍、李克承、李克漢、吳李年，自有合一確
定之必要，原審判決上訴人敗訴後，雖僅上訴人李克承、李 克漢、吳李年提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規 定，其上訴之效力其及於上訴人李克承、李克漢、吳李年， 核先敘明。
二、本件上訴人李克承、李克漢未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：
系爭土地原為訴外人李敏然、楊建德分別共有，李敏然、楊 建德於民國44年7月28日將系爭60之5地號土地面積11平方公 尺、60之11地號土地面積37平方公尺出租予上訴人之被繼承 人李德雲建築房屋，約定租金為每月每坪白米1台斤計算， 嗣經原法院以93年度訴字第4454號、本院94年度上易字第41 號判決前揭租金自94年3月1日起，系爭60之5地號土地應調 整為每月新台幣（下同）2,083元、系爭60之11地號土地應 調整為每月6,995元確定；又經原法院98年度訴字第352號、 本院99年度上易字第329號再判決自97年10月1日起，系爭60 之5、60之11地號土地租金應分別調整為每月3,502元、1萬 1,762元確定在案。李德雲雖於66年3月19日死亡，然其繼承 人即上訴人李克承、李克漢、吳李年及李豊松（已歿，即上 訴人李玉萍、李玉龍、李玉葉及李明術之被繼承人）並未拋 棄繼承，應繼受上開租賃關係，負給付租金之義務。 上訴人自96年9月26日起即未再給付租金，是自被上訴人及 陳麗華於96年12月17日取得系爭土地所有權起至97年6月30 日止積欠8萬9,872元，97年7月1日起至100年11月20日止積 欠57萬4,944元，扣除聲請強制執行所得分配款16萬元後， 仍積欠51萬2,326元，已達兩年租金之總和，被上訴人及陳 麗華遂依土地法第103條規定，分別向上列李德雲之被繼承 人表示終止租賃關係。因此，上訴人已構成無權占有系爭土 地，爰依民法第767條規定請求上訴人將如附圖所示D、E部 分之系爭房屋拆除，將該部分土地返還予被上訴人；另依同 法第179條、第184條第1項前段、第185條等規定，請求上訴 人自100年11月20日起至返還上開土地之日止，按月連帶給 付被上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償1萬5,264元等 語。並聲明：1、上訴人應將坐落系爭60之5地號土地如附圖 所示D部分面積11平方公尺建物（門牌號碼臺北市○○區○ ○路0段00號）拆除，將該部分土地返還予被上訴人；2、上 訴人應將坐落系爭60-11地號土地如附圖所示E部分面積37平 方公尺建物（門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號）拆除
，將該部分土地返還予被上訴人；3、上訴人應自100年11月 20 日起至返還前開兩項所示土地之日止，按月連帶給付被 上訴人1萬5,264元；4、願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人李玉萍、李玉葉、李明術、李玉龍、吳李年則以：(一)系爭房屋占用被上訴人土地、及自96年9月26日起未再交付 租金等事實不爭執。
(二)系爭房屋基地雖係由李德雲出面向地主承租，實際上則為李 豊松、李克承共同出資興建，並由李豊松分得1樓、李克承 分得2樓，分別住居使用，李德雲並未取得該屋所有權。又 李豊松死後，則由上訴人李玉龍1人單獨使用1樓部分，用以 提供民俗療法社區服務，其餘上訴人均未實際使用系爭房屋 ，自未受有任何利益可言。
(三)李德雲當年係因不識字始會誤簽租賃契約，真意係向地主購 買系爭土地，渠等自非無權占有。又李豊松及其繼承人之所 以未繳租金，係因李豊松於100年6月5日過世前1年半起即罹 患重病，無意識能力，致不知被上訴人曾催告給付租金並終 止租約，又不知地主變更為何人，直至被上訴人提起前案調 整租金之訴時才知悉，並非故意拒繳。此外，欠繳租金數額 亦應未達兩年總和。
(四)系爭土地所有權人異動狀況並非如被上訴人所述，自上訴人 96年間未繳付租金時起，系爭土地持分異動狀況複雜。因系 爭土地於96年12月起由訴外人陳麗華及被上訴人所共有，未 經合法通知，上訴人無法確認系爭土地租賃契約出租權利人 ，無法繳付租金，自不應負給付遲延之責任。
(五)嗣於98年間訴外人陳麗華及被上訴人提起系爭土地調整租金 之訴，迄經本院99年上易字第329號判決於99年12月28日判 決確定前，系爭土地租金數額尚未確定，亦不應使上訴人負 系爭土地租金給付遲延之責任。
(六)系爭土地多次移轉均未通知優先購買權人李豊松，按土地法 第104條第2項之規定被上訴人不得對抗優先購買權人，因被 上訴人未踐行法定書面通知程序，業已侵及上訴人等之優先 承買權，依民法第426條之2第3項規定，上訴人等得主張被 上訴人非系爭土地之所有權人。故被上訴人不得以上訴人未 繳租金終止租約為由，請求上訴人拆屋還地。是以被上訴人 請求拆屋還地或返還不當得利或損害賠償，均屬無據等語， 資為抗辯。
三、上訴人李克承、李克漢經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件經原法院判決：(一)上訴人李克承、李玉萍、李玉龍、 李玉葉、李明術應將坐落臺北市○○區○○段○○段00○0
○○○段00○00地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○ 段00號，如附圖所示D、E部分面積各為11、37平方公尺之建 物拆除；上訴人應將該部分土地返還被上訴人。(二)上訴人 應自100年11月20日起至返還前項土地之日止按月連帶給付 上訴人1萬5,264元。(三)被上訴人其餘之訴及假執行均駁回 。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決不利於 上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，請求駁回被上訴人在 第一審之訴及其假執行之聲請。(三)第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二) 第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人請求上訴人吳李 年、李克漢拆除系爭房屋部分，經原審駁回，被上訴人未提 起上訴，已告確定。）
五、兩造不爭執之事項：
(一)臺北市○○區○○段○○段00○0○00○00地號土地原為李 敏然、楊建德所有，後移轉予李金釵、楊博哲，上開2人於 96年12月17日再轉讓予本件被上訴人及訴外人陳麗華共有， 陳麗華復於100年4月7日將其應有部分2分之1讓與被上訴人 ，目前被上訴人為系爭土地之單獨所有權人。
(二)門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號房屋占用上開土地如 附圖D、E部分所示面積各11、37平方公尺。(三)李德雲之繼承人為李克承、李克漢、吳李年及李豊松。李豊 松於100年6月5日死亡，繼承人為上訴人李玉葉、李玉萍、 李明術、李玉龍4人，迄未陳報拋棄繼承、亦未協議分割遺 產。
(四)系爭土地自96年9月26日起即未再給付租金。(五)系爭房屋1樓目前由李玉龍使用。
六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人為 系爭土地承租人李德雲之繼承人，被上訴人已於100年11月 20日合法終止兩造間之租賃關係，上訴人仍拒不返還占用土 地，爰依民法第767條規定請求拆屋還地，併依同法第179條 、第184條、第185條等規定請求賠償不當得利或損害賠償等 情，為上訴人等否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分 述如下：
(一)上訴人與被上訴人間之系爭租約已經終止，被上訴人請求上 訴人李玉葉、李明術、李玉萍、李玉龍、李克承拆除系爭房 屋，並請求上訴人全體返還系爭土地，為有理由： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段定 有明文。次按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事 實上之處分權者，始有拆除之權限。又請求返還所有物之訴
，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人， 縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦不得本 於物上請求權，對之請求返還所有物。系爭房屋未辦理第一 次所有權登記，無從按物權登記之方式認定其所有權人，是 在未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人原始取得。本件被上訴人主張系爭房屋由 李德雲出資興建云云，並以臺北市工務局營造執照上載業主 姓名為李德雲為證（見原審卷第183頁），上訴人則以系爭 房屋實際出資興建者係李豊松及李克承等語。經查： ⑴主管機關核發執照所載之起造人，僅為建築管理機關為建築 管理所確認應負建築法上責任之對象，未辦理建物第一次所 有權登記以前，房屋所有權之歸屬，應視何人為出資興建之 原始建築人而定，故不能僅依前開營造執照認定李德雲為系 爭房屋之所有權人。被上訴人又以上訴人吳李年曾於原法院 98年度訴字第352號調整租金事件中自認上開事實云云，然 細繹該案判決第5頁叁、兩造不爭執之事項之記載為：李敏 然、楊建德曾於44年7月28日將系爭土地出租予上訴人之被 繼承人李德雲搭建門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號房 屋等情，旨在強調承租人為李德雲之事實，至於實際出資興 建者為何人，則未予認定，且此亦非該案爭點，不足認定上 訴人曾為如是自認，此參該案判決即明（見原審卷第29至40 頁）。不能認為被上訴人已經充分舉證系爭房屋係由李德雲 出資興建之事實。
⑵上訴人辯稱實際出資興建者係李德雲之子李豊松及李克承， 起造人名義列李德雲，係因老一輩的觀念認為房屋要以父親 名義登記，以示尊重長輩等語，衡諸我國社會觀念，尚非無 稽。被上訴人既未能積極證明系爭房屋係由李德雲出資興建 ，本件自應依上訴人李玉萍、李玉龍、李玉葉及李明術（下 稱被告李玉萍等4人）所為自認內容，認定該屋係由李豊松 、李克承所出資興建而原始取得所有權。
⑶又李豊松於100年6月5日死亡，繼承人為上訴人李玉萍等4人 ，迄未陳報拋棄繼承，亦未協議分割遺產等事實，為兩造所 不爭，並有戶籍謄本、繼承系統表、原法院家事庭分案資料 查詢結果覆函等件在卷可考（見原審卷第69頁、第85至96頁 、第106頁），是李豊松就系爭房屋之所有權應由上訴人李 玉葉、李玉萍、李明術、李玉龍4人共同繼承。從而，系爭 房屋之所有人應為上訴人李克承、李玉葉、李明術、李玉萍 、李玉龍，被上訴人請求吳李年、李克漢拆除系爭房屋部分 ，依首揭說明，即無理由。
2、次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約，此為民法第421條第1項所明揭。由 此可推知出租人負有將租賃物之占有交付予承租人之義務， 於租賃期間內將占有之利益歸由承租人享有。又占有法律之 利益，乃可得繼承之客體，繼承人自繼承開始時，即取得占 有，並依被繼承人死亡時之占有狀態繼續占有，無須事實上 立於管領其物之地位，亦不問其知有占有或有欲占有之意思 與否，為一種「對物無事實上管領力之占有」，此乃繼承法 則之當然之理。上訴人抗辯僅有上訴人李玉龍、李克承分別 使用居住系爭房屋1樓、2樓，其餘上訴人均未實際占有該屋 云云，為被上訴人否認。
經查：上訴人之被繼承人李德雲於44年7月28日向李敏然、 楊德建承租系爭土地，為兩造所不爭執，並經本院調閱原法 院93年度訴字第4454號、98年度訴字第352號調整租金事件 案卷查核屬實。嗣於67至69年間，系爭60之5地號土地由李 金釵、楊博哲各取得應有部分2分之1，系爭60之11地號土地 則於71年間由李金釵取得；96年9月29日系爭土地移轉登記 予張輝明；96年11月20日系爭土地移轉登記予陳麗華；96年 12月17日陳麗華移轉系爭土地應有部分2分之1予被上訴人劉 慶珠；100年4月7日陳麗華再次移轉系爭土地應有部分2分之 1予被上訴人劉慶珠等情，有土地登記謄本及異動索引在卷 可稽（見原法院93年度訴字第4454號卷一第15至18頁、原法 院98年度訴字第352號卷第7至10頁）。然依民法第425條買 賣不破租賃之規定，上開土地所有人與李德雲間之繼承人間 之租賃關係仍應繼續存在。李德雲生前既未曾終止該租賃契 約，而李德雲之繼承人為上訴人李克承、李克漢、吳李年及 李豊松，李豊松之繼承人則為上訴人李玉葉、李玉萍、李明 術、李玉龍4人，為兩造所不爭執，而堪以認定。依前揭說 明，縱使除上訴人李玉龍、李克承外之其他繼承人並未實際 使用系爭房屋，亦因繼承而取得系爭土地之占有。因此，上 訴人或因直接占有，或因繼承之法律關係，現均為系爭土地 之占有人，應可確認。
3、依土地法第103條第4款規定，租用建築房屋之基地，非因承 租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達兩年以上時，出 租人不得收回。兩造間就系爭土地原存有租賃關係，已如前 述，被上訴人主張上訴人現為無權占有，係以其已於100年 11月20日依土地法第103條第4款規定合法終止上開租賃契約 等情為據。經查：
⑴上訴人自96年9月26日起即未再給付租金之事實，為其所自 認，故至被上訴人及訴外人陳麗華99年4月20日催告、並於 同年5月14日發函通知當時全體承租人即上訴人李克承、李
克漢、吳李年及李豊松終止租約時止，欠租期間長達2年又7 月，且本件並無擔保金額可供抵償，是上列承租人積欠租金 數額顯已達兩年以上總和無誤。被上訴人終止系爭租約，合 於土地法第103條第2款之要件。
⑵又前揭催告函及終止系爭租約之意思表示函，已分別於99年 4月21日、5月15日送達上訴人吳李年及李豊松，有前揭存證 信函及送達證書附卷可稽（見原審卷第41至48頁、第147至 157頁）；上訴人雖辯稱李豊松當時因病喪失意識能力，不 能認為已合法送達云云，然徵諸李豊松於99年11月、12月間 ，尚因另案調整租金事件多次親自出庭，有該案報到單及言 詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第227至232頁），上訴人復 未為任何舉證，所辯自不可信。上訴人李克漢及李克承部分 雖未能合法送達，然被上訴人事後已於100年9月14日與上訴 人李克漢合意終止租賃關係，有協議書1紙附卷可稽（見原 審卷第49頁），堪信為真實。至於，上訴人李克承部分，亦 經被上訴人於100年4月7日取得系爭土地全部應有部分後， 向原法院聲請對上訴人李克承公示送達催告應於5日內補繳 租金暨逾期即終止之意思表示，且經原法院以100年度司聲 字第1852號裁定准許，並於100年10月26日登報公告上開意 思表示，有上開裁定及報紙影本各1份附卷足憑（見原審卷 第51至54頁），是系爭租賃契約應自登載日後20日即同年11 月15日起發生送達效力，而於催告期間5日屆滿後之100年11 月20日起發生終止之效力，堪予認定。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人曾對上訴人聲請強制執行，因而獲得 部分給付，欠租數額應未達兩年總和云云，然依卷附台北地 院民事執行處北院木99司執甲字第56880號通知可知，被上 訴人及訴外人陳麗華係於99年11月19日始依臺北地院99年度 司執字第56880號強制執行事件受領該案分配款16萬元（見 原審卷第58頁），對於99年5月間被上訴人向上訴人李吳年 及李豊松所為合法終止自不生影響。依另案即原法院93年度 訴字第4454號（本院94年度上易字第403號）、原法院98年 度訴字第352號（本院99年度上易字第329號）調整租金事件 確定判決結果，自94年3月1日起，系爭60之5地號11平方公 尺部分之土地租金調整為每月2,083元、系爭60之11地號37 平方公尺部分之土地租金調整為每月6,995元；自97年10月1 日起，前開60之5地號部分土地租金調整為每月3,502元、前 開60之11地號部分土地租金調整為每月1萬1,762元計算，則 上訴人自96年9月26日起至99年11月19日止，已欠租金數額 為50萬1,111元（①自96年9月26日起至97年9月29日止：共 欠10萬9,844元，計算式為：（2,083元＋6,995元）×1年又
3/30月＝109,844元）、②自97年10月1日起至99年11月19日 止，共欠39萬1,267元，計算式為：（3,502元＋11,762元） ×2年1又19/30個月＝391,267元，①＋②＝501,111元）。 扣除被上訴人因強制執行分配款16萬元，上訴人於99年11月 19日後，仍欠被上訴人租金34萬1,111元。因此，如再以往 後每月應繳租金1萬5,264元計算，則計至被上訴人於100年9 月間與上訴人李克漢合意終止租約、或於100年11月間以公 示送達意思表示方式對上訴人李克承表示終止租約時止，所 累計欠繳數額亦顯逾兩年總和即36萬6,336元【（3,502元＋ 11,762元）×2年＝366,336元】。上訴人以被上訴人曾獲強 制執行分配款16萬元，辯稱積欠租金數額未達兩年租金總和 云云，並非可採。
⑷上訴人又辯稱系爭土地所有權人異動頻繁複雜，上訴人無法 即時確認系爭土地出租人為何，故無法繳付租金，自不應負 給付遲延之責任云云。惟查，上訴人自96年9月26日起即未 給付租金已如前述，而被上訴人及訴外人陳麗華則於97年9 月26日，即對上訴人吳李年、李克承、李克漢，以及上訴人 李玉葉、李明術、李玉萍、李玉龍4人之被繼承人李豊松訴 請調整租金，該件訴訟至99年12月28日始告終結，此經本院 調閱原法院98年度訴字第352號卷及本院99年度上易字第329 號卷確認無訛，是上訴人對於被上訴人及訴外人陳麗華當時 為系爭土地之所有人，自難諉為不知。而其後陳麗華雖於10 0年4月7日移轉系爭土地應有部分2分之1予被上訴人，但自 前開案件起訴之迄今，被上訴人均為土地所有權人及依民法 第425條規定繼受之出租人，上訴人辯稱無法確認出租人為 何人，無法繳付租金云云，即無可取。
⑸上訴人自96年9月26日起即欠繳租金迄今，當時出租人即本 件被上訴人及陳麗華經合法催告後，依土地法第103條第4款 規定終止兩造間之租賃契約，洵屬有據，該租賃關係應自終 止之意思表示送達最後承租人李克承之日即100年11月20日 起發生終止效力。是自上開租賃關係終止後，上訴人即喪失 占用系爭土地之合法權源，構成無權占有，應堪認定。 5、另依土地法第104條第1項所謂之「優先購買權」，即學說上 所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將 其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示， 使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋 之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人 所約定代價義務之權而言。是該條第2項所稱之「出賣人未 通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得 對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或房
屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買 賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三 人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買 權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行 使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先 購買權人。此有最高法院87年度台上字第11號判決可資參照 。上訴人以系爭土地多次移轉均未通知優先購買權人李豊松 ，故被上訴人不得以上訴人未繳租金及已終止租約為由，請 求上訴人拆屋還地云云。經查：
⑴李金釵、楊博哲已於95年11月14日以台北150支局第58號存 證信函通知上訴人行使優先購買權，李豊松並於同年月21日 以台北25支局第1773號存證信函函覆李金釵、楊博哲，有上 開存證信函可憑（見本院94年度上易字第329號卷第55至56 頁、本院卷第55至58頁），觀諸李豊松函覆之存證信函載有 ：『……請將買賣條件及買賣契約書惠示，以便考慮是否行 使同樣條件之優先購買權。』、『……本人承租上開土地面 積共48平方公尺即14.25坪，即令以台端自稱的以每坪90萬 元擬出售，也不過1,300多萬元左右，不是9千多萬元。』等 語（見本院99年度上易字第329號卷第57至58頁）。而上訴 人吳李年及上訴人李玉葉、李明術、李玉萍、李玉龍之被繼 承李豊松於前案本院99年度上易字第329號99年7月8日準備 二狀提出土地法第104條第1、2項之優先購買權之抗辯，並 稱：李金釵、楊博哲前所提出要賣與第三者，其售價高於公 告地價甚高，故意為難等語，嗣後被上訴人（即訴外人陳麗 華及本件被上訴人）再向張姓男子購買，上訴人亦不知情等 語（見本院99年度上易字第329號卷第74頁）。又吳李年及 李豊松再於本院99年度上易字第329號99年8月16日準備程序 表示：當時通知我們是因為4間價錢很高，有回函只要購買 一間，不是四間等語（見本院99年度上易字第329號卷第76 頁背面），是李豊松及上訴人吳李年已確認並無依同一條件 表示優先購買之意思。其餘上訴人李克承、李克漢，則對於 訴外人陳麗華及被上訴人於本院99年度上易字第329號調整 租金事件主張兩造間就系爭土地有租約存在等情，未到庭陳 述，亦未以書面提出任何主張，此經本院調卷確認無訛。本 院99年度上易字第329號確定判決，據此認定前開優先購買 權視為放棄，上訴人吳李年、李克承、李克漢及上訴人李玉 葉、李明術、李玉萍、李玉龍之被繼承李豊松，與訴外人陳 麗華及被上訴人間有租賃契約關係存在（見前開判決第5頁 ，原審卷第37頁）。上開確定判決理由中之判斷，係就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果
所為之判斷，就本件兩造間，應有爭點效之適用。準此，上 訴人不能就本院99年度上易字第329號確定判決，99年12月 14日言詞辯論終結前所存在之優先購買權抗辯事由，再於本 件訴訟主張。
⑵於99年12月14日之後，訴外人陳麗華於100年4月7日將系爭 土地應有部分2分之1移轉予被上訴人，已如前述。被上訴人 並於100年9月14日與上訴人李克漢協議終止租約，有協議書 可憑（見原審卷第49頁）。又被上訴人於101年3月26日提起 本件訴訟，表明已自訴外人陳麗華取得系爭土地應有部分2 分之1（見原審卷第7頁），上訴人李玉葉、李明術、李玉萍 、李玉龍、吳李年到庭表示願意繼續給付租金承租土地等語 （見原審卷第244頁），上訴人李克承、李克漢未於言詞辯 論到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。迄本件上訴後， 上訴人李玉葉、李明術、李玉萍、李玉龍、吳李年始於102 年6月11日提出優先購買權之抗辯（見本院卷第40頁背面） ，於此長達1年期間，並無行使優先購買權之意思，僅圖以 此抗辯排除被上訴人拆屋還地之請求，與土地法第104條第1 項優先購買之權之規定，係為調和房屋與土地之利用關係， 使房屋與土地所有權得為結為一體，以維持房屋使用上安定 性之立法意旨不符，且有違誠信原則，自不足取。 況依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有。是則在未分割遺產之前 ，上訴人等繼承土地租賃關係所生之優先購買權，仍屬於全 體繼承人公同共有之財產權。又除依法律或契約另有規定外 ，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人 全體之同意，此觀之民法第831條、第828條第2項之規定甚 明。據此，上訴人李玉葉、李明術、李玉萍、李玉龍、吳李 年在未取得其他共有人同意前，亦無從代全體共有人行使優 先購買權，其等提起優先購買權之抗辯，已無可採。 末查，土地之優先購買權人，須依同一買賣條件向土地所有 人為購買基地之意思表示後，土地所有人與第三人間以買賣 為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效 力，優先購買權人得請求土地所有人依相同條件訂立書面契 約，並塗銷已為之移轉登記，辦理所有權移轉登記予優先購 買權人。上訴人自承迄本件言詞辯論終結前，均未曾行使優 先購買權（見本院卷第145頁背面及146頁），依首揭法律見 解，訴外人陳麗華於100年4月7日將系爭土地應有部分2分之 1移轉予被上訴人之物權移轉行為，即非不得對抗上訴人。 故上訴人在未依法行使優先購買權之前，不得主張前開移轉 行為無效，進而主張被上訴人不得行使出租人之權利，或主
張上訴人非無權占有。
6、從而，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人李克承、 李玉萍、李玉龍、李玉葉、李明術應將坐落系爭土地如附圖 D、E部分（門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號）建物拆 除，並請求上訴人返還該部分土地予被上訴人，為有理由， 應予准許；至於，被上訴人另請求上訴人李克漢、吳李年亦 應拆除前開建物部分，因該2人並非上開建物之所有人或事 實上處分權人，此部分請求即無從准許。
(二)被上訴人得依侵權行為法律關係，請求上訴人自100年11月 20日起，至返還系爭土地之日止，按月連帶賠償1萬5,264元 ：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。而無權占有他人土地或房屋，可能獲得相 當於租金之利益，此乃社會通常之觀念（最高法院61年度台 上字第1695號判例意旨參照）。上訴人無權占有如附圖所示 D、E部分土地，且被上訴人為系爭土地之所有權人，有土地 登記對外足達公示周知之效果，且於歷次訴訟中為上訴人所 明知，於被上訴人自100年11月20日終止租約後，上訴人仍 占有系爭土地，即屬侵害被上訴人之財產權。被上訴人自得 依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求上訴人自終 止租約之翌日（100年11月21日）起至返還系爭土地之日止 ，系爭土地遭占用所受相當於租金之損害。
2、原法院98年度訴字第352號，及本院99年度上易字第329號調 整租金事件，參考系爭土地之位置、工商繁榮之程度、承租 人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，認應以系爭土地 申報地價年息8%計算租金，而將系爭60之5地號部分土地（ 面積11平方公尺）租金調整為每月3,502元，系爭60之11地 號部分土地（面積37平方公尺）租金調整為每月1萬1,762元 ，合計每月租金1萬5,264元（見原審卷第37頁背面、第38頁 ）。本院並審酌前案於99年12月28日始判決確定，其後系爭 土地之申報地價並無明顯漲跌，且系爭土地坐落臺北市萬華 區西園路上，出入交通在西園路、西藏路上有多線公車，鄰 近捷運龍山寺站、萬華火車站，交通便利，附近又緊鄰雙園 國中、華江高中等公共設施，無論就學或生活機能，均稱優 良，惟屋齡老舊，原由上訴人李玉龍開設國術館使用等情， 有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第196頁）。認上開土地如 供出租，每月租金以1萬5,264元計算，尚稱妥適，是則被上 訴人因上訴人無權占有，每月所受相當於租金之損害數額， 亦應以1萬5,264元計算為當。從而，被上訴人向上訴人請求
自100年11月21日起，至返還系爭土地之日止，按月連帶給 付前開數額之賠償，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求 則不應准許。被上訴人既得依侵權行為法律關係請求賠償， 其另依不當得利請求選擇合併請求部分（見本院卷第57頁背 面），即毋庸審酌，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人 李克承、李玉萍、李玉龍、李玉葉、李明術將坐落系爭60之 5地號、60之11地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號，如附圖所示D、E部分（面積各為11、37平方公尺） 之建物拆除，並由上訴人將該部分土地返還被上訴人；及依 民法第184第1項前段、第185條規定，請求上訴人自100年11 月21日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給付1萬5,264 元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第1項但 書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。